（2009）浙丽商终字第13号
裁判日期: 2009-03-10
公开日期: 2015-12-28
案件名称
陈乙与陈甲合伙协议纠纷二审民事判决书
法院
浙江省丽水市中级人民法院
所属地区
浙江省丽水市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
陈甲,陈乙
案由
合伙协议纠纷
法律依据
全文
浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2009）浙丽商终字第13号上诉人（原审被告）：陈甲。委托代理人：支×。被上诉人（原审原告）：陈乙。委托代理人：陈丙。上诉人陈甲为与被上诉人陈乙普通合伙纠纷一案，不服缙云县人民法院（2008）缙民初字第913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年1月7日受理后，依法组成由审判员朱蔚强担任审判长，审判员魏凯、代理审判员金红萍参加评议的合议庭，于2009年2月13日公开开庭进行了审理。上诉人陈甲及委托代理人支×、被上诉人委托代理人陈丙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2006年，被告在筹办缙云县竹风假日酒店中，先后两次以代收人的名义，向原告收取了入股款共计10万元。同年11月2日，缙云县竹风假日酒店成立并开始营业。该酒店类型为普通合伙企业，合伙人数为2人，注册资金为20万元。被告为合伙人之一，投资额为4万元；另一合伙人为陈丁，投资额为16万元。原审法院审理认为：合伙企业在进行经济活动中，确实有出名营业人和隐名合伙人之称。但纵观本案，被告出具给原告的收条内容，原告有意参与的是缙云县竹风假日酒店出名合伙人，而从该企业基本情况上体现不出原告为出名合伙人。被告认为原告是隐名合伙人，由于企业的注册资本仅有20万元，被告的投资额为4万元，而原、被告之间又没有书面协议，且被告没有提供其他有效证据证明原告的出资隐名于被告名下，故该观点不能成立。根据权某义务对等原则，原告付出资金，没有实际参与合伙，有权请求被告退还已经支付的款，考虑到原告资金付出有一定的损失，可从起诉日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算利息。原告请求从2006年7月1日起按月2%支付利息没有事实和法律依据，不应支持。被告要求驳回原告的诉讼请求，其事实依据不足，不予采纳。依照《中华某某共和国民法通则》第一百零六条第一款和《中华某某共和国合伙企业法》第四条的规定，判决：被告陈甲于本判决生效日即退还原告陈乙10万元，并支付自2008年7月3日起至该判决生效日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算本金10万元的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，保全申请费1020元，均由被告负担。其中保全申请费1020元已由原告交纳，该费用由被告陈甲于本判决生效日即支付给原告陈乙。陈甲不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，缙云县竹风假日酒店原想建立有限责任公司，上诉人出具的收条中写明了是入股款，而且事实上，被上诉人也是入股的，那么不管其入股的是普通合伙还是个人合伙，是隐名合伙还是出名合伙关系，还是公司入股，其均享有一定的权某和承担相应的义务。结合本案，事实证明上诉人曾要求被上诉人签订合伙协议，被上诉人也事实上参与了酒店的管理，现酒店已亏损，被上诉人应该承担相应责任。因被上诉人入股后拒绝签订合伙协议，以及酒店的其他合伙人的原因造成企业目前状况，上诉人没有过错，不应承担相应责任。二、一审法院以注册资本是20万元，上诉人投入4万元，而被上诉人投入资金是10万元（另案周群英10万元，宋某某10万元）的事实，仅从数额上推定被上诉人的入股款并没有投入酒店是缺乏理性认定，误将注册资本视同投资资本，丽水市中级人民法院判决缙云县竹风假日酒店承担156余某某装修款可以证实注册资本20万元根本不足以创办酒店。一审认定丽水市中级人民法院判决书与本案没关联性系认证错误。三、本案原审法院的审判员与另一原审原告是有利害关系的。上诉人知情后，提出了书面回避申请。按照民事诉讼法179条的规定，法官应自行回避。审判员应当回避而不回避，有违法官职业道德，更不应以申请回避超期限为由驳回。因此，被上诉人是入股缙云县竹风假日酒店，现酒店已亏损，若上诉人同意退股或转让其股份，被上诉人应按法定程序办理。请求：依法改判或发回重审。被上诉人陈乙答辩称：一、上诉人在上诉状中称一审法院判决认定事实错误，这点被上诉人方认为不能成立。上诉人成立缙云县竹风假日酒店，被上诉人方当时是想入股的，总共交给入股款是10万元，上诉人作为个人的名义代收了10万元，当时这10万元收进去是入股款，但究竟是什么股，款交去2年多一直对股份没有明确，上诉人提出不管什么关系，被上诉人均享有一定的权某和承担相应的义务，但事实上被上诉人一直没有享有任何某某。上诉人说被上诉人拒绝签订合伙协议不是事实，这个款上诉人作为代收人代收去，被上诉人多次要求上诉人办理股东手续，但上诉人不予理睬。二、一审法院以注册资本20万元，上诉人投入是4万元的认定，缙云县竹风假日酒店的注册资本登记就是20万，作为陈甲只占20%，这在工商登记上是很明确的。至于缙云县竹风假日酒店要多少资金成立，这与本案无关。三、被上诉人10万当时是作为入股，上诉人是作为代收人收进去的，但这10万元有无入股到缙云县竹风假日酒店，在本案中是没有证据证实的。如果是入股到缙云县竹风假日酒店的，这个款应该由缙云县竹风假日酒店退回来，而不是由陈甲退了。上诉人提出承担损失的理由不能成立。四、上诉人提出审判员与同案审理的另一被上诉人有利害关系，这个上诉人没有提供任何依据。综上，被上诉人认为一审认定事实清楚，判决正确，审判程序合法，请求：驳回上诉，维持原判。在二审程序中，上诉人陈甲提供了一份缙云县竹风假日酒店出具的证明，待证上诉人已将被上诉人的10万元投资款如实投入缙云县竹风假日酒店，被上诉人的10万元是隐名在上诉人的名下投入缙云县竹风假日酒店，进一步待证上诉人没有将被上诉人的投资款滥用于合作项目之外的事项。被上诉人陈乙对上诉人陈甲提供的证据质证认为：一、上诉人提供证据是在今天庭上提供的，提供的时间被上诉人提出异议。二、缙云县竹风假日酒店出具证明，以单位出具证明必须有法定代表人的签字盖章，该证明形式上不符合。三、因为缙云县竹风假日酒店营业执照上负责人就是陈甲，她以自己成立的酒店给自己出具证明，真实性、合法性本身值得怀疑，所以上诉人提供的这份证据不具有证明效力。本院认证认为，上诉人陈甲提供的缙云县竹风假日酒店出具的证明不属于二审程序中的新的证据，且上诉人陈甲为该酒店工商登记注册的负责人，该证明形式和内容不合法，本院不予采纳。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人陈甲以“股金代收人”的名义收取被上诉人陈乙人民币100000元，并明确该100000元为竹风假日酒店入股款，但在缙云县竹风假日酒店工商登记时，并未将被上诉人陈乙登记为该酒店合伙人。上诉人陈甲认为被上诉人陈乙是隐名于自己名下的酒店合伙人，100000元酒店入股款已经投入到缙云县竹风假日酒店，并非为上诉人个人使用，但上诉人对与被上诉人之间为隐名合伙关系不能提供书面协议证明，也没有提供其他有效证据证明，本院不予采信。上诉人陈甲认为原审在回避方面存在程序错误。经审查，上诉人在原审庭审结束后提出的原审法官应自行回避的事由并不属于法律规定的自行回避的事由，原审法院驳回上诉人陈甲的回避申请并无不当。综上，本院认为，上诉人陈甲的上诉理由不能成立。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。为此，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由陈甲负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱蔚强审 判 员 魏 凯代理审判员 金红萍二〇〇九年三月十日代书 记员 林丽云 微信公众号“”