（2008）绍中民一终字第993号
裁判日期: 2009-02-03
公开日期: 2014-10-22
案件名称
金建荣与杜小灿建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省绍兴市中级人民法院
所属地区
浙江省绍兴市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
杜小灿,金建荣
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款
全文
浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2008）绍中民一终字第993号上诉人（原审被告、反诉原告）杜小灿。被上诉人（原审原告、反诉被告）金建荣。上诉人杜小灿因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2008）虞民一初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后并依法组成合议庭于2009年2月2日公开开庭进行了审理，上诉人杜小灿到庭参加诉讼，被上诉人金建荣经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原审判决查明，2005年9月4日，原告金建荣与被告杜小灿签订绍兴市旭峰印刷厂综合楼、绍兴市中明服装厂厂房《水泥搅拌桩承包合同》一份，被告杜小灿将工程水泥搅拌桩分包给原告施工，合同约定承包方式为包工包料，工程单价为每立方水泥土90元计取，按图施工，工程量按实际施工桩长计取，付款方式为工程完工支付50000元，测桩合格支付总工程款的50%，余款到2005年阴历年底付清。工期为试桩完成正式打桩16天，如每延期一天，则承担违约金300元，如不按合同付款，所留金额每天以1%作为违约金赔偿。合同签订后，原告于2005年9月24日试桩，到2005年10日19日止，原告金建荣完成施工。2005年10月19日，被告杜小灿向原告出具结算单一份，该份结算单中载明：总桩数为1148根，总款项为253521.40元，扣除被告杜小灿替原告进的水泥157339元，以及被告已支付的10000元，余款为86182元，该款项中尚应扣除电费8800度，每度0.9元，有电费7920元应由原告支付，原告保证测桩合格，双方无其他争议。经浙江省第四地质大队科技开发研究所和绍兴市建筑工程质量监督检测中心检测，绍兴市旭峰印刷厂综合楼、绍兴市中明服装厂1#、2#厂房水泥搅拌桩基符合设计要求，后经原告多次催讨，被告又支付过32000元。上述事实，由原告提供的《水泥搅拌桩承包合同》一份、对帐单一份、检测报告四份、被告杜小灿提供的试打桩记录一份（复印件）、反诉被告施工日记一份（复印件）及双方当事人的庭审陈述等证据予以证明。原审判决认为，被告因绍兴市旭峰印刷厂综合楼、绍兴市中明服装厂厂房建设的需要将水泥搅拌桩分包给原告施工，工程完工后，被告未按约履行支付工程款之义务，事实清楚，该院予以认定。原告依据法律的规定，要求被告支付工程款理由正当，对其合理的诉讼请求，该院依法予以支持。对于原告要求被告支付违约金14305元，根据被告实际支付工程款的情况，以及双方的约定，其主张具有合理性，该院予以确认。被告辩称，原告应当提供70%材料发票及30%人工工资单并整理好相关资料，因至今未提供，要求驳回原告的诉讼请求，该院认为，合同中的该条款系原告所应履行的合同义务，并不是被告履行付款义务的前置条件，被告以此要求驳回原告的诉讼请求，其理由不足，该院不予采纳。被告同时辩称原告施工不符合设计要求，按实际工程量计算被告工程款已多支付给了原告，并提出反诉要求被告返还多支付的工程款及延期完工违约金，该院认为，根据反诉原告提供的证据与反诉被告提供的反驳证据，反诉原告提供的证据尚不足以证明反诉被告的施工不符合设计要求，且反诉原告也未能提供充分的证据证明反诉被告的实际工程量，故对反诉原告要求反诉被告返还多支付工程款的该项诉讼请求，该院不予支持。对于反诉被告是否按合同延期完工，该院认为，按合同的要求，试打桩后16天完工的规定，反诉被告从2005年9月24日试桩，到2005年10日19日完工，已延期9天完工的事实清楚，反诉原告依约要求反诉被告支付延期完工违约金，理由正当，该院予以支持。反诉被告辩称是因反诉原告提供水泥延期才导致工程延期，该院认为，根据合同性质系包工包料，且合同中也未规定水泥应由反诉原告提供，故因施工所需水泥交付延期致使完工延期，不能对抗反诉原告要求反诉被告承担合同中约定延期完工违约金的请求，致使完工延期的责任应由反诉被告承担，故对反诉被告的该项辩称意见本院不予采纳。判决：一、被告杜小灿应支付原告金建荣桩基施工工程款46262元，违约金14305元，合计60567元。二、反诉被告金建荣应支付给反诉原告杜小灿迟延完工违约金2700元。上述一、二项合计，应由被告杜小灿支付给原告金建荣57867元，于本判决生效后七日内付清。三、驳回原告的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1560元，由原告金建荣负担604元，被告杜小灿负担956元；反诉案件受理费1775元，由反诉原告杜小灿负担1725元，反诉被告金建荣负担50元。杜小灿不服原判，提起上诉称：1、原审法院认定讼争工程质量符合合同约定不当；2、原审法院认定讼争合同有效不错误，同时适用法律不当；3、原审法院对施工图纸有无变更及被上诉人尚应承担质量瑕疵担保责任未作确认，直接影响本案的审理。综上，要求依法改判或发回重审。被上诉人金建荣未提供书面答辩状，亦未提供新的证据。根据上诉人的陈述，本案争议焦点在于：1、原审法院认为双方当事人签订的分包合同合法有效从而确定违约责任是否正确。2、原审法院认定讼争工程合格，上诉人应支付工程款是否正确。针对第一个焦点问题，根据原审查明的事实，本案被上诉人以其个人名义承包桩基工程，故应认定该承包合同无效，原审法院根据有效合同确定双方当事人的违约责任有误，应予纠正；针对第二个焦点问题，根据浙江省第四地质大队科技开发研究所和绍兴市建筑工程质量监督检测中心检测，讼争的水泥搅拌桩基符合设计要求，上诉人在二审期间虽提供了武汉南亚建设监理有限公司的监理报告及隐蔽工程验收记录，但不足以推翻原审法院已认定桩基工程合格的事实，故对上诉人的该部分主张不予支持。本案上诉人亦无其他证据足以印证其主张其他新的事实，同时鉴于当事人在二审中未提供其他新的证据，本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，原审判决认定的事实清楚，但确定双方当事人签订的合同有效不当，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省上虞市人民法院（2008）虞民一初字第59号民事判决的第三项；二、撤销浙江省上虞市人民法院（2008）虞民一初字第59号民事判决的第一、二、四项；三、杜小灿应支付金建荣桩基施工工程款46262元，限本判决生效后七日内付清；四、驳回杜小灿的诉讼请求。本案一审案件受理费1560元，由金建荣负担535元，杜小灿负担1025元；一审案件反诉费1775元，由杜小灿负担。二审案件受理费1560元，由金建荣负担780元，杜小灿负担780元。本判决为终审判决。审 判 长 章建荣代理审判员 毛振宇代理审判员 方 艳二〇〇九年二月三日书 记 员 李琼珏