（2008）浙民一终字第257号
裁判日期: 2009-02-18
公开日期: 2014-06-18
案件名称
李帆与台州市中建城市开发有限公司、浙江昆仑建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书
法院
浙江省高级人民法院
所属地区
浙江省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百四十条第一款，第一百五十三条第一款
全文
浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2008）浙民一终字第257号上诉人（原审原告）李帆。被上诉人（原审被告）台州市中建城市开发有限公司。法定代表人张旭光。委托代理人江志东。被上诉人（原审被告）浙江昆仑建设集团股份有限公司。法定代表人叶哲华。委托代理人许利侠。上诉人李帆与被上诉人台州市中建城市开发有限公司（以下简称中建公司）、被上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）建设工程施工合同纠纷一案，台州市中级人民法院于2008年8月22日作出（2006）台民一初字第39号民事判决。李帆不服该判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2008年12月10日公开开庭审理了本案，上诉人李帆、被上诉人中建公司的委托代理人江志东、被上诉人昆仑公司的委托代理人许利侠等到庭参加诉讼。原审法院根据各方当事人提出并经庭审质证的证据，以及当事人陈述，认定以下事实：台州市椒江区中山东路旧城改造工程是椒江区政府旧城拆迁改造的重点工程，“福泰苑”小区是该工程中的一个重点区块。“福泰苑”小区国有土地使用权由台州市国土资源局椒江分局以公开拍卖的方式出让，参加竞拍的中建公司中标并于2001年12月18日受让了该地块的国有土地使用权。同时，椒江区中山东路旧城改造指挥部（以下简称指挥部）与中建公司也签有关于福泰苑小区拆迁安置房工程进度、安置房和营业用房回购、配套设施建设和结算等的建设管理协议。中建公司由此取得了该地块的开发权。2002年7月9日，中建公司作为发包人与总承包人昆仑公司（原名杭州三箭建设集团有限公司，2003年12月改制更名为现名）签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》。《建设工程施工合同》约定，中建公司将位于台州市椒江区中山东路的“福泰苑”l#楼至8#楼总建筑面积为约53000平方米的土建（含桩基）与水电安装工程整体发包给昆仑公司施工；工期为多层建筑220日历天，小高层330日历天；工程质量标准为合格；合同价款为3798.69万元。《建设工程施工合同》第三部分专用条款第5.2条约定监理单位浙江腾飞工程建设监理有限公司（以下简称腾飞公司），委派的工程师为杨宪初，职务总监；第5.3条约定发包人中建公司派驻工地的工程师（即业主代表）为车铁军，在专用条款第5.3条规定其职权：负责施工现场管理等；第7条约定总承包单位昆仑公司指派的项目经理为徐革新；第23·2条规定，本合同价款采用可调价格方式确定，合同价款调整方法：工程量按实结算；工程取费按投标书内容计取；综合费用包含“安标化’’工程费用；估价及暂定价以发包方签证的价格为准；承包人投标书自报的主要材料价格一次性包死；政策性调差不予调整；第23.3条约定了合同价款的其他调整因素：设计变更联系单，发包人签证联系单及图纸会审纪要等；但在第47条补充条款又特别约定：“设计变更联系单，现场签证联系单及图纸会审纪要等，以发包方确认盖章为准。”其他有关工程竣工验收、竣工结算方法、违约、索赔和争议等条款，双方约定按通用条款办理。此后，双方在《补充协议》中又约定，主要材料价格，（含税）暂定价按甲方（发包方）认定签证的实际采购价格结算，其他由业主提供的预算价格一次性包死。另约定由昆仑公司按照合同总造价的10％向中建公司缴纳履约保证金，作为对工程质量、工期、人员设备和安全文明施工的担保。2002年6月18日，昆仑公司与其下属以项目经理徐革新和李帆为代表的“福泰苑”1#楼项目部签订了一份《单位工程承包协议》，将“福泰苑”小区的1#楼工程暂按1968万元的价格以内部承包的方式发包给了“福泰苑’’1#楼项目部。其中项目经理徐革新系昆仑公司从浙江省建设厅借调的职员，具备浙江省建设厅颁发的二级建筑工程资质证书。资质证书上说明其工作单位为杭州三箭建设集团有限公司即现昆仑公司。在协议上签字的另一项目部代表李帆不是昆仑公司正式职员，当时不具备建筑工程资质。协议约定承包方式为公司内部经济承包责任制，昆仑公司向项目部收取1.5％的管理费并负责协助催讨工程进度款和决算款，对内由项目部承担全部债权债务及风险，昆仑公司对该工程的建设包括工程质量、组织验收、工期、人员调配、材料审核等仍负有监督或管理职责。协议签订后，李帆以昆仑公司的名义向中建公司缴纳了“福泰苑”1#楼工程的履约保证金190万元作为履约担保。“福泰苑’’1#楼的桩基工程于2002年10月份被发现存在严重质量问题，同年11月28日椒江建设工程质量监督站对1#楼桩基工程所存在的质量问题作出认定并提出了处理建议。该桩基工程不得不重新补桩。由于桩基工程建设了一年多，造成土建及安装工程的严重滞期，引发了拆迁安置户的强烈不满并导致椒江区旧城改造指挥部的直接干预，同时面临市场主要原材料价格等建筑成本大幅攀升的不利状况。2003年6月20日，“福泰苑’’1#楼项目部及昆仑公司均出具《“福泰苑’’1#楼工程赶工保质承诺书》，承诺“福泰苑’’1#楼工程于2003年7月1日动工到2004年1月15日前竣工交付使用，但实际并未实现。2003年7月16日，椒江区旧城改造指挥部就福泰苑工程问题召集建设方、总包方、监理方等相关部门及李帆、吴晓文等各项目部负责人出席会议，会议上指挥部决定在“四不变”原则即在业主不变、施工队伍不变、监理单位不变、原工程合同及协议不变的情况下，福泰苑1#、2#、5#、7#、8#楼工程由指挥部代管。此后，旧城改造指挥部实际上已取代了中建公司发包方和昆仑公司总包方的地位，对福泰苑工程的质量、工期进行全面接管，并开始直接支付各项目部工程款。会后，福泰苑1#楼工程也基本完成了桩基工程，以李帆、徐革新为负责人的项目部开始了上部土建及安装工程的建设。2004年9月18日，李帆以中建公司拖欠工程款造成损失为由向椒江区法院起诉，后于2005年9月5日撤诉。2004年11月4日，李帆又以中建公司拖欠工程款为由再次停工。由于“福泰苑”1#楼工程竣工交付严重延误，椒江区政府迫于各方特别是安置户的压力，要求昆仑公司现有施工班组退场，重新组织施工队伍继续施工，已完工的工程量由各方派人参加现场勘验并录像，由椒江区公证处对勘验程序和结果进行公证。2005年1月初，以李帆、徐革新为负责人的施工队伍完全退出了施工现场。新组建的施工队伍于2005年1月15日开始施工，至2005年5月25日“福泰苑’’1#工程全部完工并通过竣工验收。关于工程款支付情况：指挥部代管之前，中建公司支付了部分工程款310万元。指挥部代管期间，指挥部以支付工程进度款或提前“借款”的方式支付给昆仑公司及项目部工程款1438.8万元。代管期间，中建公司支付了工程款等款项142万元（包括李帆个人借款12万元）。2004年12月12日至春节前，因劳动部门要求中建公司先垫付民工工资，中建公司向昆仑公司及其项目部支付了120万元。2005年2月21日中建公司为李帆向望远公司支付了25万元。以上中建公司共计支付了2035.8万元。该工程在指挥部代管期间，中建公司新派往工地的工程师王贤开以中建公司“业主代表”的名义在李帆出具的大量联系单等资料上签名，就合同价款结算，承诺补偿给李帆、徐革新为负责人的施工项目部材料涨价补差、补桩加固损失、利息损失等等，并签单同意返还履约保证金及利息，同时签单同意由“福泰苑’’1#项目部自行委托造价咨询部门对工程土建造价进行审核确定。2004年10月15日，李帆以昆仑公司福泰苑1号楼项目部的名义委托台州市建设银行工程造价咨询中心进行结算审核。该中心以福泰苑1号楼项目部提供的资料包括王贤开签具的联系单为依据，于2004年12月11日出具了“福泰苑’’1#工程主体工程结算审核书，审核结论为14586029元。审核期间，昆仑公司致函指挥部、中建公司及台州市建设银行工程造价咨询中心明确表示了异议，指出福泰苑1号楼项目部不具备预算、结算和送审的权限，所谓委托审计系个人行为，不能代表该公司。而中建公司不但对建行审计中心的结论不服，更是对王贤开签署的所有联系单的效力均未予认可，认为李帆与王贤开等人串通严重损害中建公司的利益。中建公司为此自行委托了台州市建协工程造价咨询有限公司进行结算审核。双方矛盾因此进一步激化，李帆遂以实际施工人的身份向提起诉讼。2006年12月12日，台州市中级人民法院以（2006）台民一初字第39号民事裁定驳回李帆的起诉。李帆不服，向浙江省高级人民法院提起上诉。2007年5月22日，浙江省高级人民法院以（2007）浙民一终字第68号民事裁定撤销了台州市中级人民法院（2006）台民一初字第39号民事裁定，指令台州市中级人民法院对本案进行审理。台州市中级人民法院在审理过程中，依法委托浙江天健工程造价咨询有限公司对李帆施工的福泰苑1#楼的工程量及造价进行了审计。鉴定结论中的工程造价款（除桩基外的主体结构、部分装饰工程）为11581696元。2006年2月13日，李帆诉至原审法院，请求判令中建公司、昆仑公司：1、共同支付工程欠款3952763元；2、共同返还履约保证金190万元、支付垫资款200万元及履约保证金利息（至2005年6月10日计926769.19元；3、承担本案诉讼费用。原审法院认为，（一）关于主体问题，2006年12月12日，该院以（2006）台民一初字第39号民事裁定驳回李帆的起诉后，2007年5月22日，浙江省高级人民法院认为“因李帆系三方约定和《单位工程承包协议》的当事人，故其以中建公司和昆仑公司为被告提起本案诉讼，符合民事诉讼法的规定，原告主体适格”，故以（2007）浙民一终字第68号民事裁定撤销了该院（2006）台民一初字第39号民事裁定并指令对本案进行审理。浙江省高级人民法院的终审裁定已经认定本案李帆主体适格，故应对李帆的诉讼请求和理由进行全面审理。（二）关于实体处理问题，本案中建公司、昆仑公司之间签订的《建设工程施工合同》及其《补充协议》、李帆与昆仑公司之间签订的《单位工程承包协议》均系当事人之间的真实意思表示，不违背法律、法规的强制性规定，均为有效合同。各方当事人应按合同约定履行各自义务，按合同约定主张自己的权利。本案李帆的第一项诉讼请求为要求中建公司、昆仑公司支付拖欠工程款，该项诉讼请求应以中建公司、昆仑公司事实上未按合同约定支付工程款为前提。李帆据以主张其工程款具体金额的依据是其自行委托相关机构作出的鉴定结论以及相关联系单所确定的工程款，鉴于审理过程中已依法委托了法定鉴定机构进行了鉴定，故应以依法委托的鉴定机构的鉴定结论为依据确定本案李帆施工工程的工程款。根据查明的事实，中建公司共计支付了包括工程款、借款形式的工程款、代付工资等形式的款项2035.8万元。其中指挥部代付工程款及借款就达1438.8万元，而鉴定结论表明李帆工程造价款（除桩基外的主体结构、部分装饰工程）为11581696元。至于根据相关联系单所确定的工程款问题，由于本案在施工过程中出现了指挥部代管的客观情况，根据指挥部的《椒江区中山东路福泰苑工程协调会纪要》记载的“以后在工程代管过程中，建设单位不得与施工单位直接接触，所有工作必须通过指挥部来抓”，而且协调会议之后，指挥部也在事实上进行了代管，并支付工程款项，故在指挥部代管之后的联系单，与会议纪要内容相违背，也与指挥部代管事实不符；且根据中建公司与昆仑公司的合同约定，王贤开并不具备签署经济联系单的权限，所以李帆提交的联系单不能证明工程款的事实。据上分析，本案中建公司、昆仑公司并不存在拖欠工程款的事实，李帆的该项诉讼请求不能成立。李帆的第二项诉讼请求为要求中建公司、昆仑公司共同返还履约保证金190万元，并按约定支付垫资款200万元及履约保证金利息。该院认为，履约保证金的返还应以李帆严格按合同履行了自己的义务，不存在违反合同中关于质量、工期、人员设备、文明施工及安全生产方面的情况下才应予以返还。根据查明的事实，李帆并未按合同约定完成工程，其工期无法确定，甚至后来导致李帆施工的福泰苑1#楼工程被指挥部代管，2005年1月初，李帆的施工队伍则完全退出了施工现场。李帆施工过程中，还因质量安全隐患等问题被工程质量监督部门责令停工整改。综上，李帆并未严格履行合同的相关义务，尚不具备返还履约保证金的条件。至于垫资款问题，该院认为，由于李帆仅仅提交了一份垫资的清单，并无其他证据足以证明垫资的事实，其依据不足，不予支持。综上，李帆诉讼请求缺乏充分的事实依据，均不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回李帆的诉讼请求。案件受理费43910元，其他诉讼费100元，合计人民币44010元，由李帆负担。宣判后，李帆上诉称：1、案涉工程是昆仑公司的子公司浙江旅游房地产公司和中建公司合作开发的项目，中建公司、昆仑公司同为业主，腾飞公司也是昆仑公司出资创办，以上三单位都是本项目开发商。故中建公司未经招投标即确定了没有资质的李帆承包福泰苑1号楼进行施工，李帆是借用昆仑公司的资质施工的，因此中建公司、昆仑公司的总包合同签订于2002年9月，而在此之前的6月18日，李帆已经和昆仑公司签订了分包合同，6月9日李帆已经以个人名义打入中建公司账户190万元的履约保证金，而招投标的时间却在2002年9月以后。中建公司未经招投标即确定承包单位的行为是违法的，其与昆仑公司未经招投标签订的建设工程施工合同应属无效合同。李帆是没有建筑资质的个人，借用昆仑公司的名义承揽工程，也应属无效合同。李帆完成的工程量应按实结算，履约保证金应予以退还。2、施工中，李帆所提交的联系单均经过总包单位昆仑公司确认盖章后，再由昆仑公司派驻现场人员交监理公司确认，再由监理公司交业主作出是否认可的决定，此可由潘荣华的证言证明。根据2003年7月16日会议纪要的精神，四不变的原则，业主代表必须及时签发工地所发生的联系单，中建公司必须作好配合工作，中建公司于2003年10月派王贤开担任业主代表进入福泰行使业主职权，指挥部行使监督权。每项联系单和工程审核、价格签证认可、设计变更都要经过以上几单位严格把关，且联系单是一式三份，但原判却将昆仑公司、中建公司无钱支付工程款，以致工程一拖再拖，后由指挥部代付工程款说成是指挥部取代了中建公司和昆仑公司的地位。本案中，由于中建公司、昆仑公司无理拖欠工程款，李帆才被迫停工，而原判却认定为政府要求李帆退出工程。中建公司派驻施工现场的业主代表是王贤开，而不是庭审中中建公司所称的车铁军。车铁军只是在总包合同中出现过名字，工程中所发生的所有需要业主作出决定的地方，从图纸设计变更到工程量的确认、价格签证、工程款审核支付到工程验收等全部由王贤开代表业主签字，且李帆持经王贤开签证的工程款支付表从指挥部陆续办妥领款手续，指挥部先将款项打入昆仑公司，再由昆仑公司审核扣除税金管理费，余下的才支付给李帆，恰好说明指挥部对王贤开签字的高度认可，以上述方式，李帆陆续收到80%的工程款。现原审法院以王贤开不具备签证联系单的权限为由，否定联系单，认定事实错误，以中建公司、昆仑公司编造的假会议纪要中“建设单位不得与施工单位直接接触”，认定王贤开签字无效来推翻案涉工程的结算，缺乏事实和法律依据。李帆与中建公司分别提交的2003年7月16日的会议纪要都强调了四不变的原则，业主仍为中建公司，监理单位仍为腾飞公司，原审法院以建设单位不得与施工单位直接接触为由，否定王贤开签字的有效性，实际上是否认了中建公司的业主地位，与本案的客观事实是格格不入的。指挥部只是管理质量抓进度，监督合同双方履行职责，中建公司无钱支付工程款，指挥部帮其代付，以后在政府的房屋回购款中扣除，故实际施工中，工程所有项目仍由中建公司、腾飞公司、昆仑公司签证，指挥部从未派人在资料及结算中签过字，指挥部是根据昆仑公司、腾飞公司、中建公司三方审核认可的工程量结算付款。3、原审中，李帆和中建公司各提交了一份2003年7月16日的会议纪要，原审法院认定中建公司提交的会议纪要是真实的，李帆提交的会议纪要是虚假的。但原审法院从来源上、内容、形式上不知是如何得出上述结论的。首先，原审法院认为，中建公司提交的会议纪要调取自黄岩区人民法院的刑事案卷，故是真实的，但李帆认为作此认定依据是不足的。检察机关仅是因为指挥部副总指挥伍建定受贿案从伍建定的办公室搜到了该份会议纪要并附卷，该份会议纪要并未经过检察机关和黄岩区人民法院的调查核实，也未经当庭质证，未经伍建定及指挥部相关到会人员认可，只是在刑事案卷中有份搜到的材料，只能说明伍建定在2006年受贿事发前收到中建公司、昆仑公司送来的虚假会议纪要。李帆早在2004年9月即向椒江区人民法院起诉，开庭时也提出了这份2003年7月16日的会议纪要，中建公司、昆仑公司质证时只是认为李帆提交的会议纪要是假的，真的应该是建设局或指挥部发的，但并没有向椒江区人民法院提交现向原审法院提交的会议纪要，也没有说到有真的会议纪要在中建公司、昆仑公司处。这说明2004年11月26日开庭时，中建公司、昆仑公司还没有炮制出虚假的会议纪要，是在知道李帆保存有会议纪要后才炮制了一份假的给伍建定，李帆在2005年上半年听伍建定说过中建公司现在才给他送来一份2003年的会议纪要。其次，从内容上看，2003年7月16日会议的背景是因为中建公司指定的打桩队伍施工出现了严重的质量问题，拖延了主体工程的工期，材料价格大幅上涨，中建公司资金短缺，无力支付前期工程款，李帆等人纷纷要求退场，指挥部迫于拆迁户的压力，召集了这次会议，并通过了李帆等人的合理要求。按照中建公司、昆仑公司提交的虚假会议纪要，李帆不可能在中建公司、昆仑公司违约在先，设备、租赁投资增加、材料涨价的情况下再亏本施工。因此，李帆提供的会议纪要符合当时的客观实际。最后，从形式上看，原审法院认为李帆提交的会议纪要上有监理公司的签章，中建公司提交的没有，故李帆提交的会议纪要是虚假的，这是个荒谬的结论。李帆提交的会议纪要上有监理公司的签章，说明得到了当时参加会议的监理公司的认可，因为会议纪要签到单的原件只有一份，是在旅游房产公司保管，故李帆要求监理公司在复印件上盖章认可。昆仑公司、中建公司提交的会议纪要只有该两单位盖章，没有参加会议的福泰苑其他工程施工人员、监理公司的签字盖章认可，说明中建公司、昆仑公司提交的会议纪要是2004年11月份后为打官司炮制的，是虚假的。至于签到单原件，一直是在昆仑公司出资的旅游房产公司保管，中建公司、昆仑公司为了打官司，替换了前面的会议内容，在会议纪要上盖章，但当时与会的其他人员是不可能在上面签字的，所以，从形式上看，李帆提交的会议纪要更符合客观真实。在一审中，昆仑公司对李帆提交的会议纪要，除材料按信息价结算之外，其他内容都认为是真实的，并当庭予以确认。4、业主代表王贤开和监理公司的签字盖章均是真实、有效的，李帆提交的结算书和联系单是真实、有效的。王贤开的签字行为是代表业主中建公司行使职权的职务行为，监理公司也是代表业主对工程质量、进度、工程款的审核进行监管、见证。王贤开接受业主授权，代表业主行使职权，分别表现在2003年7月5日和7月15日的联系单，且经中建公司盖章认可，中建公司同意工程的具体工程量完成后由业主代表、监理签证即可，工程联系单应由监理工程师会同业主代表审核签字即可，根据联系单和建设工程施工合同通用条款的规定，李帆在指挥部参加管理后，经业主代表王贤开、监理人员审核认可的工程量和各种停工停机损失合计2400余万元，指挥部及中建公司陆续支付了2000余万元，占付款比例的80％左右，但原审法院认为王贤开无权签字认可，颠倒了事实。关于2003年10月，王贤开来之前联系单的事后补签问题，会议纪要也说明了当时业主不及时支付工程款、施工至今联系单未签一张，后王贤开根据指挥部要求对事前经监理公司、业主认可的联系单进行补签。如果按照中建公司、昆仑公司提供的假的会议纪要的规定，建设单位不得与施工单位直接接触，业主为何在协调会后再派王贤开驻工地，代表其行使职权，而在协调会后的近二年的施工中，指挥部从未派人直接在工地上进行管理，从未在任何工程资料上签过字，只是对业主代表审核的工程量按月付款而已。本案中大量的工程联系单都是业主指定代表会同现场监理根据业主要求审核认证的，都是在协调会后作出支付，中建公司、昆仑公司从未提出异议。因此，原审判决认定事实错误，业主代表王贤开和监理公司签字盖章真实有效，李帆提供的结算书和联系单真实有效。5、台州市建设银行出具的工程结算审核书及双方结算应该是真实有效的。在主体工程按时验收合格后，工程结算资料经业主、监理审核后，指挥部指定台州市建设银行审核，李帆与中建公司、昆仑公司直接进行了结算并签字认可，业主认可后，所有结算资料由业主收回保管，见公证书。台州市建设银行的审核和双方结算依据，是双方的真实意思表示，应认定为真实有效。原审法院置台州市建设银行的审核和双方的结算不顾，在昆仑公司、中建公司提供的材料残缺，无水电施工图纸、设计变更联系单等的情况下决定再进行审计，缺乏事实和法律依据，相关进行司法鉴定的程序和必备的数据、资料的收集，均不合乎规范。6、本案是因为中建公司指定的打桩队伍发生严重质量问题才拖延了主体工程工期，李帆按约完成了主体工程，并经验收合格，由于中建公司、昆仑公司无钱支付工程款才在进行结算后不得不提前退出，是中建公司的违约造成了李帆的重大经济损失，原审判决认为李帆未履行合同义务，不知依据何在。原审判决还认为垫资款仅凭清单依据不足，但垫资结算清单上有监理签证认可，监理也说明交业主审核校对，后有联系单作了特别结算约定，地下室前所有工程量以监理审核为准，有中建公司盖章确认，事实上垫资款在后来的结算中也陆续支付了80%。原审判决认定尚不具备返还履约保证金的条件，对垫资结算清单不作认定错误。1幢12层的高楼，建筑面积23000多平方米，还配有大型地下车库，包含配电房，原审法院却认为总造价只有1158.1696元，折合每平方米430元左右，不符合常理。请求二审法院撤销原审判决，判令中建公司、昆仑公司共同支付工程欠款3952763元，返还履约保证金190万元，支付垫资款200万元及履约保证金利息（至2005年6月10日共计利息926769.19元，并按银行同期贷款利息计算至执行之日止），支付前款3952763元的经济损失（按银行同期贷款利率自起诉之日计算至执行之日），并承担本案的诉讼费用。中建公司在法定期间内未提出书面答辩状，其委托代理人在本院庭审中口头辩称：1、李帆伪造指挥部的会议纪要和联系单等结算资料，上述材料缺乏真实性、有效性，不能作为定案依据。2、关于王贤开以及监理公司的盖章及监理人员的签字效力问题，根据《建设工程施工合同》专用条款第47条的规定，签证必须由中建公司盖章认可，2003年7月15日案涉工程由指挥部代管，中建公司的法定代表人都不能与施工单位的负责人和相关人员接触，王贤开仅是工地的联络员，更没有职权确认联系单记载事宜，故王贤开的签字是无效的。监理公司能够在伪造的会议纪要上签字盖章，说明监理公司没有对案涉工程进行实事求是的确认，严重违反了《建筑法》关于监理方面的有关规定，监理公司和监理人员在本案中毫无公信力。3、中建公司已经提交了由指挥部确认的真实的会议纪要，该会议纪要中并没有材料价格按照信息价的记载。4、案涉工程价款根据鉴定机构的鉴定，中建公司已超额支付了工程款，李帆根本没有垫资，200万元仅仅是计划的数字，即便是垫资了，也是双方在合同中约定了垫资，按照相关规定也是没有利息的。事实是由于李帆钱不够用，故向中建公司借款支付前期本应由其垫资的款项。5、由于李帆没有按约履行合同，给中建公司造成了巨大的损失，案涉工程质量不符合标准，打桩失败，补桩费用几乎超过200万元，人员和设备到位率不足，没有做到安全文明施工，当地的建设行政主管部门和质量监督站要求整改，故不应返还履约保证金。6、打桩失败是造成李帆伪造、编造大量联系单的动机，根据内部承包的关系，打桩在李帆的内部承包范围内，更在昆仑公司、中建公司签订的总包范围内，故打桩的责任不能推到中建公司身上，李帆没有主张打桩款主要是为了逃避自己的责任。7、关于中建公司的质量索赔和直接、间接损失问题，由于打桩失败，案涉工程工期延误了几百天，根据中建公司和指挥部签订的协议，延误一天罚款1万元，中建公司损失巨大。8、关于李帆提前骗取工程进度款的问题。李帆行贿指挥部的人员，从指挥部不断借款，造成本案工程款已经超付的情况。9、本案李帆、徐革新的承包是内部承包，李帆并不具有实际施工人的地位，故李帆并非本案适格主体。至于李帆提交的联系单上有关李帆可以直接向中建公司催讨工程款的记载，由于性质上属于债权转让，但该转让没有经过债权人的确认同意，故是不成立的。10、中建公司认为本案属于重大合同诈骗，涉及重大刑事犯罪，李帆意图通过诉讼的手段骗取大量非法利益。请求二审法院驳回上诉，维持原判。昆仑公司在法定期间内未提出书面答辩状，其委托代理人在本院庭审中口头辩称：1、在2003年7月16日之后，昆仑公司完全丧失了总包地位，李帆主张的工程款不应由昆仑公司负担。事实上，案涉工程未开工前，李帆已从中建公司领取65万元工程款，后再从指挥部领款了480万元，工程款的领取是跳开昆仑公司进行的。整个过程中，昆仑公司领款1333.8万元，而李帆收取和中建公司付出的款项已远远超出这个数字。昆仑公司已支付李帆的款项也已经超出昆仑公司收取的款项。2、关于履约保证金的问题，由于李帆是在案涉工程开工前，即将履约保证金以个人名义打入中建公司，昆仑公司从未牵涉，从不知情，故李帆应自行向中建公司催讨。3、打桩属于总包范围，李帆是如何和中建公司联系的，昆仑公司并不知情。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，李帆提出以下证据材料：1、2003年12月6日-2004年7月10日腾飞公司监理工程例会记录，拟证明中建公司提交的2003年7月16日的会议纪要内容虚假。2、2003年7月11日中建公司会议纪要一份，拟证明章根法是案涉工程的总监，邬建红是中建公司的副总经理。3、腾飞公司工商登记情况，拟证明腾飞公司是昆仑公司的子公司。4、台州市永宁公证处（2007）浙台永证字第000134号公证书复印件一份，拟证明潘荣华是昆仑公司管理项目部公章和技术专用章的，其的联系单都是先交给潘荣华的，王贤开是业主代表。5、中建公司和王贤开签订的劳动合同一份，拟证明王贤开是中建公司员工。6、签到单复印件一份，拟证明其提交的2003年7月16日会议纪要是真实的。7、福泰苑2-8号楼工程审核决算书，拟证明1-8号楼属于同一个项目部，同一个项目经理，指挥部取代总包方的地位的说法是错误的，业主单位和总包单位仍然不变，业主和施工单位仍然保持直接接触，一审认定指挥部代管的事实是错误的。8、中间结构验收记录，拟证明王贤开是中建公司指派到福泰苑的工作人员，指挥部只是起协调作用。9、发票、联系单各一份，拟证明王贤开在福泰苑2-8号楼的联系单、中间验收记录上都代表中建公司签字，是中建公司派往施工现场的代表，业主仍然是中建公司。中建公司质证认为，以上证据材料都是李帆早已持有的，不属于二审程序的新证据。同时，发表意见认为：对证1、2认为真实的只是第一页，其余部分是不真实的，中建公司没有邬建红这个人；对证3无异议，但不能证明腾飞公司和中建公司是合作开发的共同业主；证4，认为一审中已经提交过；对证5认为真实性无法确认，来源也不清楚；对证6认为是复印件，且章根法、吴晓文的签字都不是本人签的；对证7认为是复印件，不能证明李帆的待证事实；对证8认为真实性无法确认，即使是真实的，王贤开也不具有相应的职权，且“一切符合质量要求”的签署方法是违反常规的，王贤开的签字完全丧失可信度；对证9的真实性无法确认，且王贤开的签字无效。昆仑公司表示完全同意中建公司的质证意见。本院经审查认为，案涉工程桩基出现质量问题是引起本案工程工期延误、材料价格上涨的主要原因，而桩基是否是李帆施工、出现质量问题与李帆的施工是否有因果关系是认定案涉工程造价、工期延误责任以及履约保证金应否返还等的前提条件。同时，本案涉及的水电安装工程造价未包括在司法鉴定结论认定的工程造价之内，而中建公司、昆仑公司均认可李帆施工了部分水电安装工程；原判对李帆提交的33份工程联系单一概不予认定，依据及理由并不充分，为使本案的法律事实最大限度地接近客观事实，是否可以结合原始图纸等证据对李帆的实际施工情况进行认定。综上，因李帆作为案涉建设工程合同实际施工人，在一审中未进一步举证证明前述事实问题，导致原审判决对造成案涉工程桩基质量问题的原因未作进一步审查，对李帆依据《单位工程承包协议》应取得的相应工程价款数额未予查明，属认定事实不清，本院据此发回重审，并非原审法院错误所致。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销台州市中级人民法院（2006）台民一初字第39号民事判决；二、发回台州市中级人民法院重审。上诉人李帆已预交的二审案件受理费44010元，予以退还。审 判 长 陈其荣代理审判员 卢世昌代理审判员 田建萍二〇〇九年二月十八日书 记 员 魏奇华 微信公众号“”