（2008）浙民二终字第228号

裁判日期: 2009-02-10

公开日期: 2015-12-30

案件名称

中××建设集团有限公司与杭州××大厦、陈某定金合同纠纷二审民事判决书

法院

浙江省高级人民法院

所属地区

浙江省

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

杭州××大厦,中××建设集团有限公司,陈某

案由

定金合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百一十一条，第一百五十二条第一款

全文

浙江省高级人民法院民事判决书（2008）浙民二终字第228号上诉人（原审被告）：杭州××大厦，住所地：杭州市××区××路××号。法定代表人：俞××。委托代理人：何××。被上诉人（原审原告）：中××建设集团有限公司（原名称：浙江国某建设集团有限公司），住所地：杭州市江干区××号××室。法定代表人：张××。委托代理人：王×。委托代理人：王××。原审被告：陈某。上诉人杭州××大厦（以下简称凯旋××）为与被上诉人中××建设集团有限公司（以下简称中××公司）、原审被告陈某定金纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2007）杭某二初字第250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年11月18日立案受理后，依法组成由审判员王裕灿担任审判长，代理审判员　王红根、孙光洁参加评议的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查某：2003年6月28日，浙江国某建设集团有限公司（以下简称国昌某某）作为甲方与时任凯旋××法定代表人的乙方陈某签订委托收购股份协议，约定国昌某某委托陈某以国昌某某的名义代为收购浙江钻探机械厂的股份；国昌某某于协议订立后5日内向陈某支付收购定金200万元，并以凯旋××的名义支付至浙江钻探机械厂；陈某为保证本合同的履行，愿以凯旋××及陈某自有的10%公司股份作为担保，如造成甲公司损失，凯旋××承担连带责任；如陈某未能完成本次收购行为，应双倍返还定金。在该协议上，陈××分别在乙方和保证人一栏上签字，凯旋××在保证人一栏上加盖公章。2003年7月1日，国昌某某将200万元以转账支票的形式支付给凯旋××。同日，凯旋××开具给国昌某某款项内容为往来款的收据，并注明“转银行为准”。2005年7月19日，国昌某某作为甲方与乙方陈某签订协议书，约定甲乙双方曾于2003年6月订立了一份关某某方某某乙方收购杭州钻探机械厂股份的协议，甲方并于协议签订后向乙方支付了200万元定金，因杭州钻探机械厂的改制已于2003年10月完成，故原委托协议无法履行等，并约定凯旋××仍对陈某的还款和赔偿义务承担连带保证责任。2007年2月26日，国昌某某以定金合同纠纷为由，依据其与陈某、凯旋××于2005年7月19日签订的协议书向原审法院提起诉讼，要求凯旋××双倍返还定金并赔偿利息损失；在审理过程中因凯旋××对协议书上加盖的公章某实性有异议，故法院委托司法鉴定机构进行鉴定，结果为“与所送样本的印章印文不是同一枚印章加盖形成”，据此，原审法院作出（2007）杭某二初字第68号民事判决，驳回国昌某某的诉讼请求。国昌某某不服，提出上诉后撤诉。原审法院另查某：凯旋××的企业性质为集体企业。2004年8月，其法定代表人变更为俞××。2007年12月18日，国昌某某向原审法院起诉，请求判令：1.陈某双倍偿付国昌某某委托收购股份定金400万元；2.凯旋××连带偿付国昌某某委托收购股份定金200万元；3.凯旋××偿付国昌某某逾期还款损失163300元（暂算至起诉日）；4.诉讼费由陈某和某旋大厦承担。陈某辩称：1.委托收购协议并未履行，凯旋××收到的200万元系向国昌某某的借款而非定金，且已经进入浙江钻探机械厂的账户；2.陈某作为凯旋××的法定代表人，其签约和借款行为均系代表凯旋××的公司行为。而凯旋××法定代表人变更后，原债务应由新任法定代表人而非陈某承担。请求作出公正判决。凯旋××辩称：1.国昌某某与凯旋××定金纠纷一案，国昌某某于2007年2月26日起诉。原审法院作出一审判决，驳回国昌某某的诉讼请求。国昌某某不服一审判决，提出上诉后撤回。现国昌某某重新起诉凯旋××，违反一事不再理原则，应当驳回国昌某某的起诉；2.2003年6月28日的委托收购协议已经由国昌某某与陈某签订的协议书予以解除，不能作为定案依据。请求驳回国昌某某的诉讼请求。原审法院审理认为：（一）关于国昌某某是否支付200万元定金的问题，主要涉及陈某提出的调查取证申请是否应予采纳的问题，对此，在认证阶段已经作出详尽的阐述。根据现有证据查某国昌某某已经按约支付200万元定金给凯旋××的事实，故陈某关于200万元款项为借款的抗辩理由不能成立。（二）关于国昌某某提起本案诉讼是否违反“一事不再理”原则的问题。虽然（2007）杭某二初字第68号案件的原告与本案原告均是国昌某某，但两个案件的案由、被告、原告的诉讼请求和依据的事实、理由并不相同。最重要的是，因凯旋××在（2007）杭某二初字第68号案件中认为国昌某某依据的其与陈某、凯旋××签订的解除委托收购股份协议的协议书不是凯旋××真实意思表示，最终法院根据委托鉴定结果判决驳回国昌某某要求凯旋××按照协议书承担连带责任的诉讼请求，故国昌某某在认可（2007）杭某二初字第68号案件的判决结果和某旋大厦在该案中的抗辩理由的基础上，依据委托收购股份协议提起本案诉讼并未违反“一事不再理”的诉讼原则。凯旋××就此提出的抗辩理由不能成立。（三）关于国昌某某要求凯旋××承担连带责任的诉讼请求能否成立的问题。虽然凯旋××声称对委托收购股份协议的签署并不知晓，但鉴于凯旋××作为保证人在协议上加盖公章（凯旋××对该公章的真实性未提出异议）并由当时的法定代表人陈某签字，且该协议的内容合法，当事人意思表示真实，故依法应确认有效。凯旋××应当依据委托收购股份协议的约定承担连带责任。因此，国昌某某要求陈某双倍返还定金、凯旋××对其中200万元某担连带责任的诉讼请求成立，予以支持，但国昌某某要求凯旋××承担逾期还款损失没有合同依据，不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，于2008年9月9日判决：一、陈某于判决生效之日起十日内双倍返还国昌某某定金合计400万元。二、凯旋××对陈某应返还国昌某某的200万元定金某担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51231元，由国昌某某负担14852元，由陈某负担36379元，凯旋××承担连带责任。凯旋××不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认定国昌某某再次起诉凯旋××并未违反“一事不再理”的诉讼原则没有事实和法律依据。本案与（2007）杭某二初字第68号案件对照，案由相同，均是定金纠纷；依据的事实和理由相同，本案国昌某某起诉时的依据：2003年委托收购股份协议、支票存根及收款收据，均在（2007）杭某二初字第68号案件中提交过，唯一不同的是追加了第一被告陈某。国昌某某另行起诉第一被告有法律依据，但依据同一事实、理由再次起诉凯旋××却是违反了“一事不再理”原则。二、原审法院刻意回避国昌某某提供的2005年7月19日协议书的效力，从而导致判决错误。国昌某某2007年2月26日起诉时曾将该份协议书作为主要证据提交，说明国昌某某对该份证据的三性均已认可。而在本案中，国昌某某又认为协议上加盖的是凯旋××的虚假印章，对其三性均有异议，该抗辩理由是不能成立的。国昌某某在协议书上所盖公章及陈某的签名均是真实的，该协议书对国昌某某和陈某仍有约束力，只是对作为担保人的凯旋××不具有约束力。而该协议书最主要的内容是国昌某某与陈某双方一致同意解除2003年6月28日签订的委托收购股份协议。因此，2003年6月28日签订的委托收购股份协议不应再作为本案的定案依据。三、即使认定2003年6月28日委托收购股份协议有效，根据该协议约定，凯旋××的保证期间已过，其保证责任应依法免除。本案委托收购股份协议约定的保证期间与主债务履行期限相同，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条规定，保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。结合2005年7月19日协议书的内容，国昌某某与陈某已明知2003年10月杭州钻探机械厂的改制已完成，双方于2003年6月订立的委托协议已无法履行，应视为该协议的主债务履行期已届满。因此，凯旋××应承担的连带保证责任到2004年4月为止，之后凯旋××应依法不再承担保证责任。四、本案陈某的行为已经构成合同诈骗罪，应依法移送公安机关处理。本案陈××与国昌某某于2003年6月28日签订的委托收购股份协议中的委托事项是国昌某某委托陈某收购浙江钻探机械厂股份，但浙江钻探机械厂根本没有转让股份的意向和事实，完全是陈××为了骗取国昌某某的钱财而虚构；该协议约定陈某以自有的10%公司股份作为担保，也是虚构，陈某只是凯旋××的承包人，没有任何股份。综上，陈某根本不具备任何履行合同的能力，其采用欺诈的手段骗取国昌某某信任，从而达到诈骗目的。陈某系凯旋××的法定代表人，曾多次利用凯旋××的名义进行诈骗，本案的诈骗方式与（2007）江刑初字第266号判决认定的几次合同诈骗行为极为相似，也是在陈某不具有履约能力的前提下，以凯旋××为幌子，先付定金、利用凯旋××账号、私刻公章等方式进行诈骗。所以，本案完全符合合同诈骗罪的构成要件，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第十一条之规定，应移送公安机关处理。据此，请求撤销原判，改判驳回国昌某某对凯旋××的一审诉讼请求或依法移送公安机关处理。中××公司辩称：本案与前案的诉讼请求和事实不同，属于两个诉讼。而且中××公司的200万元款项进入了凯旋××的账户，该款项不是赠与，凯旋××应当归还给中××公司。原判认定事实清楚，证据充分。请求二审法院予以维持。陈某辩称：一、原审法院对其请求法院调查取证的申请不予采纳，剥夺了其应有的诉讼权利，也隐瞒了财务总监高某某和某旋大厦新法人代表俞××知道200万元款项去向的事实。二、原审法院认定200万元款项是定金没有事实依据。定金是按协议第9条规定在国昌某某监督之下按需支付使用。国昌某某的转账支票、凯旋××的收据以及收购协议第9条规定可以证明本案所涉款项为借款的事实。三、其与国昌某某的协议没有实际履行。在签订协议时，国昌某某考虑到收购股份的实际操作可能存在一定难度，也需一定花费，所以暂时借款给凯旋××。综上，原判认定事实不清，证据不足。请求二审法院依法改判。二审期间，凯旋××提交（2007）江刑初字第266号刑事判决书和（2007）杭刑终字第394号刑事裁定书，证明本案陈××的行为及手段与刑事判决书认定的合同诈骗方式相似，因此本案陈某的行为涉嫌合同诈骗罪，应当移送公安机关处理。中××公司质证认为：真实性没有异议，但不属于新证据，而且与本案也没有关联性。本院认为：凯旋××提交的证据在本案成讼前已经存在，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，不属于二审程序中的新证据，而且上述刑事法律文书，并未涉及本案所涉款项，与本案没有关联，不予采纳。本院二审审理查某：2003年6月28日中××公司与陈某签订的委托收购股份协议第7条约定，陈某为保证本合同的履行，愿以凯旋××及陈某自有的10%公司股份作为担保，如造成乙公司损失，凯旋××承担连带责任。凯旋××的保证责任的期限与本合同的履行期限相同。2008年2月21日，经工商行政管理部门核准，国昌某某变更名称为中××公司。本院查某的其他事实与原审法院查某的事实一致。本院认为：（一）关于本案是否属于重复诉讼的问题。重复诉讼是指人民法院已经处理过的案件或者正在审理的案件，当事人再就同一诉讼标的、以同一诉讼理由向人民法院另行起诉。当事人的这一诉讼行为违反一事不再理的诉讼原则，人民法院将不予审理。如果当事人对案件的终审判决不服，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第（五）项之规定处理。诉讼标的是指双方当事人发生争议并请求人民法院作出裁判的权利义务关系。本案中，中××公司依据2003年6月28日委托收购股份协议提起诉讼，请求陈某双倍返还定金400万元，由于凯旋××对该委托收购股份协议提供了保证担保，故同时请求凯旋××连带返还定金200万元。可见，本案诉讼标的即双方当事人的权利义务关系为定金担保的权利义务关系。（2007）杭某二初字第68号案件中，中××公司依据2005年7月19日协议书提起诉讼，由于该协议约定凯旋××对陈某返还定金仍提供连带责任担保，故中××公司请求凯旋××双倍返还定金400万元。可见，该案诉讼标的即双方当事人的权利义务关系仍为定金担保的权利义务关系。虽然中××公司诉讼请求的款项数额不同，但作为诉讼标的的定金担保权利义务关系完全相同。故应认定两案的诉讼标的相同。诉的理由是指民事权利义务主体向人民法院提出请求所根据的事实和法律。双方当事人之间民事关系发生、变更或消灭的事实；当事人所主张的权利遭到对方侵犯或者与对方发生争议的事实；双方都属于符合条件的当事人的事实。本案中，中××公司提起诉讼所基于的事实是2003年6月28日委托收购股份协议和2005年7月19日协议书约定的内容，与（2007）杭某二初字第68号案件的事实完全相同，虽然中××公司提起该案诉讼的主要依据为2005年7月19日协议书，由于凯旋××在该协议书上加盖的公章不真实，原审法院驳回中××公司对凯旋××的诉讼请求。但应原审法院的要求，中××公司也提供了2003年6月28日委托收购股份协议。中××公司在两案中请求凯旋××承担民事责任的法律依据均为我国的担保法，也完全相同。综上，本案与（2007）杭某二初字第68号案件应认定为重复诉讼。（二）关于本案陈某的行为是否构成合同诈骗罪，是否应依法移送公安机关处理的问题。就本案中陈某的行为，凯旋××并未向公安机关报案，公安机关也未立案侦查。而且陈某与中××公司签订2003年6月28日委托收购股份协议时，陈某系凯旋××的法定代表人，凯旋××为其提供担保，系职务行为。因此，凯旋××该上诉理由不能成立，不予采信。（三）关于本案的定案依据以及凯旋××的保证期间问题。由于本院已认定本案与（2007）杭某二初字第68号案件系重复诉讼，故对凯旋××为陈某提供保证担保的期间是否超过以及凯旋××承担保证责任的事实依据是否成立，本案不再审理。综上，凯旋××关于中××公司对其提起本案诉讼属于重复诉讼，违反一事不再理诉讼原则的上诉理由成立，本院予以采信。原判认定事实基本清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第（五）项、第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持杭州市中级人民法院（2007）杭某二初字第250号民事判决第一项，即：陈××于判决生效之日起十日内双倍返还中××建设集团有限公司定金合计400万元。二、撤销杭州市中级人民法院（2007）杭某二初字第250号民事判决第二项。三、驳回中××建设集团有限公司对杭州××大厦的起诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51231元，由陈××负担；二审案件受理费51231元，由中××建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长王裕灿代理审判员王红根代理审判员孙光洁二〇〇九年二月十日书记员周云芳关注微信公众号“”