（2009）杭西商初字第921号

裁判日期: 2009-12-18

公开日期: 2014-07-08

案件名称

张关泉、郑乃洪等与郑小平合伙协议纠纷一审民事判决书

法院

杭州市西湖区人民法院

所属地区

杭州市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

张关泉,郑乃洪,陈建国,汪金仁,周建华,张佳亮,张佳宝,郑红兴,王明华,郑小平

案由

合伙协议纠纷

法律依据

《中华人民共和国民法通则》：第三十条，第三十五条第一款；最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）：第五十条，第五十一条，第五十四条，第五十五条

全文

杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2009）杭西商初字第921号原告：张关泉。原告：郑乃洪。原告：陈建国。原告：汪金仁。原告：周建华。原告：张佳亮。原告：张佳宝。原告：郑红兴。原告：王明华。9位原告共同委托代理人：顾坚平。被告：郑小平。委托代理人：袁法群。原告张关泉、郑乃洪、陈建国、汪金仁、周建华、张佳亮、张佳宝、郑红兴为与被告郑小平合伙协议纠纷一案，于2009年4月1日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由代理审判员熊英英独任审理，于2009年4月29日进行了公开开庭审理。2009年6月17日，依王明华的申请追加其作为原告参加诉讼。后本案由简易程序转换为普通程序，并依法组成合议庭，于2009年7月23日进行第二次开庭审理。因案情复杂，经批准延长审限六个月至2009年4月1日止，并于2009年12月10日进行补充调查。原告张关泉及原告张关泉等9人的委托代理人顾坚平、被告郑小平的委托代理人袁法群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张关泉等9人诉称：2006年5月，张关泉、郑乃洪、陈建国、汪金仁、周建华、张佳亮、张佳宝七人为承建浙江中烟工业公司杭州制造部易地技改项目奠基场地土方回填、场地平整、压实、临时围墙工程（以下简称中烟公司奠基项目工程），共同集资组成合伙承包组织，并推选张关泉为合伙组织负责人，后增加郑红兴、王明华为合伙人。2006年10月，为挂靠杭州恒通建设工程有限公司（以下简称恒通公司），又增加郑小平为挂靠联系人，但作为合伙人郑小平并未出资。投标时，由张关泉委托他人编制工程预算表等投标书，通过郑小平联系的恒通公司中标该工程，并由合伙组织施工、管理、维护至今。在工程预付及结算时，郑小平利用挂靠联系人的便利截留该工程部分工程款和管理维护费，拒不交付合伙组织。故诉至法院，要求郑小平返还截留的工程款109680元、补缴出资款10000元，并按照年利率5.4％支付被截留的工程款利息11845.44元（从2007年3月开始计算两年）。在庭审中，原告张关泉等人表示郑小平应缴的1万元出资款已在分红中扣除，故撤回了关于要求郑小平补缴出资款的诉讼请求，同时根据从恒通公司调取的领付款凭证，要求郑小平返还截留工程款183014.8元并支付利息19765.9元。被告郑小平辩称：原告张关泉等人诉称的情况均不属实，其与张关泉等人之间不存在合伙关系，也不清楚张关泉等人为承建中烟公司奠基场地项目而合伙的情况，与恒通公司承建的中烟公司奠基场地项目工程亦无关联，故请求法院驳回张关泉等9人的诉讼请求。在本院向恒通公司调查后，被告郑小平承认其挂靠恒通公司中标中烟公司奠基场地项目工程，但与张关泉等9人并不存在合伙关系，仅是将自己承接的该工程部分分包给张关泉等人。原告张关泉等人没有证据证明与郑小平之间存在合伙协议或者事实上的合伙法律关系，即便存在合伙关系，也应在清算后再确定是否存在截留工程款的情况。原告张关泉等9人为证明其主张的事实，向本院提交了下列证据材料：1、2006年5月31日订立的协议书，证明2006年5月，以张关泉为负责人，张关泉、郑乃洪、陈建国、汪金仁、周建华、张佳亮、张佳宝七人为争取浙江中烟工业公司十一五易地改造三通一平项目，各出资1万元合伙集资组成施工组织。2、杭州市西湖区转塘街道回龙村村民委员会的证明，证明之后增加郑红兴、王明华为投资人，增加郑小平（未出资）为工程挂靠联系人，最终形成十人合伙组织。3、浙江中烟工业公司杭州制造部易地技改土方回填场地平整招标说明、中标通知书、奠基场地平整签约备忘，证明工程范围为土地回填、场地平整、碎石垫层3-13、部分砼地面工程、临时围墙工程、场地安全管理及文明卫生管理。4、预算编制说明、围墙的组价计算、建筑工程预算表，证明本案工程从预算、投标、施工、结算编制都是张关泉负责下的合伙组织行为。5、部分利润分配表4页，围墙管理人员郑长林、郑光生、郑金标的工资发放表8页（2006年12月25日至2008年5月25日计17个月），郑小平报销凭证4页，材料款付款单1页，证明本案所涉工程财务由合伙组织会计制作，张关泉签字同意后发放，郑小平已经在合伙组织中领取盈余分配，是合伙成员之一。以上证据1－5，共同证明本案所涉工程系由以张关泉为负责人的合伙组织共同投资、共同承包施工、共同管理维护并共享盈利。6、郑小平交付合伙组织款项的凭证3张，证明郑小平仅向合伙组织交付1127000元，未经其他合伙人同意擅自截留其余工程款项及管理维护费用，侵犯了其他合伙人的权益。本院依原告张关泉等人的申请，向恒通公司调取了恒通公司就本案所涉项目开具给浙江中烟工业公司的发票和支付给郑小平款项的领付款凭证，证明郑小平从恒通公司领取了1310014.8元工程款。为证明本案所涉工程的预算、投标、施工、结算均由张关泉出面请人为合伙组织编制后交由恒通公司投标，系合伙组织行为，原告张关泉等人申请俞苍（编制技术标）和徐圣孝（编制预算）作为证人出庭作证。俞苍虽提交了书面证词但未能到庭。徐圣孝到庭陈述，表示其与张关泉系朋友，本不认识郑小平，应张关泉、郑小平的要求，为中烟公司奠基场地项目编制了一份预算，即原告张关泉等人出示的证据四，但并不清楚其他情况。被告郑小平为证明其主张的事实，向本院提交杭州市西湖区转塘街道回龙村经济合作社于2009年7月22日出具的并经郑建峰、葛胜华签字确认的情况证明一份，证明本案所涉工程系被告郑小平以挂靠恒通公司的形式承包，除原告张关泉等人外尚有其他施工队伍如郑建峰、葛胜华等施工。郑小平同时申请郑建峰、葛胜华出庭作证。郑建峰、葛胜华在庭审中陈述，其与同村十余人于2007年下半年从郑小平处分包了道路平整工程（用于打桩机等车辆、机器进场），总共做了十余天，由葛胜华负责根据工程量向郑小平结算工程款，但至今尚未结算，对于2009年7月22日签字确认的情况证明没有异议，系郑小平带来要求签字，当时回龙村经济合作社尚未盖章。经质证，关于原告张关泉等9人提交的证据，被告郑小平对证据1的真实性表示无法确认，并认为不能证明其与张关泉等人存在合伙关系。对证据2的形式真实性无异议，但认为村民委员会无权就村民之间是否存在经济往来出具证明，对该证明第一段关于优先照顾本村村民承包的陈述没有异议，对第二段关于合伙承包的陈述有异议，认为系虚假陈述。对证据3的真实性无异议，但不能证明原被告之间存在合伙关系，更不能说明本案所涉工程系由原告所称的合伙组织承包施工。对证据4的真实性无法确认，认为系原告自行编制，未经第三方或者被告确认，对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议。对证据5利润分配表中的签字以及报销凭证的真实性没有异议，对工资发放表、材料款付款单的真实性和关联性均有异议，同时认为该些证据不能证明原被告之间的合伙关系，被告虽将自己承包的部分工程分包给原告，但仍负责管理、指挥现场和委派监理人员等配合施工工作以及需与发包方、监理单位沟通协调，故向原告签字领款以及报销，且事实上原告至今未支付报销的款项。对证据6无异议，该些款项系分包给原告的应付款项，且已全部结清，不能就此证明原被告间存在合伙关系。对本院依原告张关泉等人的申请向恒通公司调取的发票和领付款凭证的真实性无异议，但认为该工程系被告承包，不能证明原被告之间存在合伙关系。对徐圣孝的证人证言的真实性有异议，认为其与张关泉系朋友，所作证言存在矛盾之处，并不认识郑小平却表示郑小平与张关泉一同前往请其制作标书，且仅有一名证人出庭作证，系单独证据，不能作为定案依据。关于被告郑小平提交的证据，原告张关泉等人对2009年7月22日的情况证明的形式真实性无异议，但对证明内容有异议，认为郑小平分包给郑建峰、葛胜华等人的工程系2008年中标的工程，与本案讼争工程无关联性。对郑建峰、葛胜华的证人证言的真实性和关联性均有异议，认为郑建峰、葛胜华与郑小平存在利害关系，工程款也未结算，郑建峰、葛胜华进行的是桩机工程所附带的道路平整，与原告等人进行的奠基工程的场地平整截然不同，且挂靠、中标单位亦不同，故不应采信。本院在依原告张关泉等人的申请向恒通公司调取证据的同时，于2009年6月9日向恒通公司调查了承包中烟工程的情况。恒通公司的办公室主任朱浩卿表示，恒通公司中标的中烟公司奠基场地项目工程，系回龙村村民张关泉、郑小平联系的业务，具体操作系由郑小平口头挂靠恒通公司进行，恒通公司仅收取管理费并依郑小平的要求向中烟公司开具发票，中烟公司交付的款项转入恒通公司账户后，再由恒通公司扣除相应费用后交付郑小平，除2009年2月24日开具的发票，因郑小平、张关泉等人之间的纠纷中烟公司尚未支付外，其他款项均已支付给郑小平。原告张关泉等9人对本院调查的上述情况的真实性没有异议，并表示郑小平仅是挂靠联系人，工程的预算、结算都是张关泉出面去处理的。被告郑小平亦基本认可朱浩卿的陈述，但认为并不能证明其与张关泉等人存在合伙关系，同时表示能够挂靠恒通公司承接中烟公司奠基场地项目工程，系因郑小平与恒通公司董事长的私人交情，与原告张关泉等人无关。为进一步查清本案事实，本院于2009年11月向中烟公司进行调查，并发出书面调查函，核实恒通公司承包中烟公司奠基场地项目工程情况以及勘探桩机进场道路及场地平整工程（涉及从恒通公司调取的于2009年2月24日开具的发票）。中烟公司向本院提供了2006年12月订立的恒通公司承包中烟公司奠基场地项目的合同、2007年3月确认的结算审核报告（审定造价为1294769元）以及场地安全管理的施工联系单两张（期间为2006年12月23日至2008年6月30日、2008年7月1日至2008年10月10日），但未就本院提出的问题给予书面反馈。原被告对该证据均无异议，原告张关泉等人表示2009年2月24日发票中涉及的勘探桩机进场道路及场地平整与本案所涉工程无关，亦不属于合伙内容，合伙所涉中烟公司奠基场地项目工程已经全部结算并付款；被告郑小平表示2009年2月24日的发票亦包含在本案所涉工程内，系因结算时遗漏而后补充开具，但尚未得到中烟公司的认可和付款。本院审查后认为：一、原告提交的证据1、2可以证明原告张关泉等9人为承接中烟公司杭州制造部易地技改项目成立个人合伙的事实，作为本案的有效证据。关于郑小平是否为合伙人之一的问题，原告提交的证据5中利润分配表可以证明郑小平从合伙组织中领取款项的情况，结合郑小平向合伙组织要求报销的凭证以及恒通公司认可郑小平为挂靠人的事实，可以证明郑小平为工程挂靠联系人，本院采信原告张关泉等人关于郑小平系合伙人之一的意见。郑小平认为其将自己承包的中烟公司奠基场地项目工程分包给张关泉等人、并可从张关泉等人处领取管理费用和报销费用的意见没有相应的证据，且不符合分包的常规操作，本院不予采信。证据5中围墙管理人员郑长林、郑光生、郑金标的工资发放表和材料款付款单的真实性有争议，而原告张关泉等人亦不在本案中主张散伙清算，故不作为本案的有效证据，本院不作进一步调查，被告郑小平于2009年12月17日向本院提交的关于其向郑长林、郑金标支付工资的凭证也不再出示质证。二、原告提交的证据3和本院向恒通公司办公室主任朱浩卿作的调查笔录以及向中烟公司调取的合同、结算审核报告、施工联系单的真实性没有争议，可以证明本案所涉工程情况，作为本案的有效证据。三、原告提交证据4和徐圣孝关于系其应张关泉、郑小平之邀编制预算的证人证言，无法证明原被告之间存在合伙关系，本院不予确认。四、原告提交的证据6和经本院向恒通公司调取的发票和领付款凭证没有争议，本院予以确认。但恒通公司于2009年2月4日向中烟公司开具的内容为“勘探桩机进场道路及场地平整”、金额为7564元的发票，原告否认涉及本案工程，从中烟公司的结算材料看亦不包含该项内容且并未付款，被告又未能证明该发票系就遗漏的结算内容而补充开具，故不作为本案的有效证据。五、被告提交的情况证明和葛胜华、郑建峰的证人证言涉及勘探桩机进场道路及场地平整工程，且据葛胜华、郑建峰的陈述发生在2007年下半年，与本案所涉工程的内容和时间（结算时间为2007年2月）均不吻合，且葛胜华、郑建峰并不能明确地陈述关于从郑小平处分包工程权利义务约定的问题（甚至未结算款项），故本院对该证据不予采纳。综上，根据有效证据及双方当事人的陈述，本院认定以下事实：中烟公司杭州制造部易地技改项目涉及征用杭州市西湖区转塘街道回龙村土地。回龙村村民张关泉、郑乃洪、陈建国、汪金仁、周建华、张佳亮、张佳宝七人于2006年5月31日订立协议，约定为争取该项目相关工程进行合伙，每人出资1万元交于张关泉处作为竞标的前期经费，并全权委托张关泉办理一切事宜，各合伙人承担平等的风险。后增加郑红兴、王明华为合伙人。为解决施工资质问题，通过郑小平介绍挂靠恒通公司，郑小平为挂靠联系人。2006年12月，恒通公司中标中烟公司奠基场地项目工程，并与中烟公司签订协议一份，约定工程内容包括“土方回填、场地平整、临时道路、碎石垫层、部分砼地面工程、临时围墙、场地安全维护管理及文明卫生管理；奠基当天租用挖掘机2辆、工程车6辆”，竣工日期为“场地平整压实：2006年12月16日；A地块围墙：2006年12月20日”，合同价款为297212元（未包括单列费用。单列费用按实结算，具体单价：1、围墙：154.4元／m，2、场地安全管理：180元／天，3、道路加宽及围墙基础174.8元／m。最终价款按实际结算）等等。张关泉等人进行了上述工程的施工。2007年2月，经结算审核，恒通公司与中烟公司最终确定土方围墙平整工程审定造价为1294769元，恒通公司就此于2007年1月4日开具发票三张（内容为土方回填、金额共计237769.6元）、同年2月13日开具发票一张（内容为土方围墙平整，金额为1056999.4元）；关于场地安全管理的费用，则通过两张施工联系单予以确认，分别为2006年12月23日至2008年6月30日的费用100080元（556天×180元／天）、2008年7月1日至同年10月10日的费用18360元（102天×180元／天），恒通公司于2008年7月7日和11月14日开具的了相应的发票。恒通公司在扣除税费、管理费等的基础上，将中烟公司支付的上述金额工程款全部交付郑小平，即分别于2007年1月9日、2月15日和2008年12月30日向郑小平支付221125元、979925元、108964.8元，共计1310014.8元。张关泉等9人认可郑小平于2007年1月13日向其交付200000元（现金），又于2007年2月16日和2月17日交付927000元（以支票形式入账张关泉为业主的杭州之江度假区恒固建筑机械租赁服务部），共计1127000元。现张关泉等9人以郑小平截留工程款项、拒不交付其他合伙人为由，要求郑小平返还截留的工程款余款183014.8元并从2007年3月开始按照年利率5.4％支付利息。经本院释明，张关泉等人不要求终止合伙关系并进行散伙清算。另查明，郑小平在参与张关泉等人合伙承包中烟公司奠基场地项目工程的过程中并未实际出资，但分两次各领取了12000元（张关泉领取22000元，其他原告领取12000元）和10000元（张关泉等9原告亦均领取10000元），并曾于2006年12月18日要求报销59740元。张关泉等人还于2007年2月向郑洪福等56人每人发放2000元。张关泉等原告表示其他合伙人的1万元出资均已返还，郑小平无需补缴出资。本院认为：本案的争议焦点有二：一是原告张关泉等9人与被告郑小平之间是否存在合伙关系；二是在不终止合伙关系的情况下，张关泉等9人是否有权要求郑小平支付持有的工程款。关于前者，郑小平虽未与张关泉等9人订立书面的合伙协议，亦未实际出资（张关泉等9人的出资亦已收回），但张关泉等9人均认可郑小平为合伙人，挂靠单位恒通公司亦表示张关泉与郑小平一同处理本案所涉工程事务，且郑小平从张关泉等人处报销费用又领取22000元款项，相当于参与了张关泉等人的合伙事务且分享了盈余，原被告以及本案所涉工程所在回龙村的村民委员会又就双方之间存在合伙关系出具了证明，故本院对张关泉等9人与郑小平之间就中烟公司奠基场地项目形成的个人合伙关系予以确认。郑小平否认彼此间存在合伙关系，表示系向张关泉等人分包土方工程，但未能提供相应的证据，甚至不能详细陈述关于分包工程权利义务的约定，本院对郑小平的该抗辩意见不予采信。关于后者，郑小平从恒通公司领取的工程款虽为合伙财产，为全体合伙人共有，但并无关于合伙财产由何人保管之书面约定，且目前合伙事务即中烟公司奠基场地项目工程已经完成，若无特殊情形，合伙关系应该终止并进行散伙清算。张关泉等9人不要求终止合伙（或退伙）并分割合伙财产，仅以多数合伙人的意志、与郑小平之间形成事实上的管理与被管理关系为由认为郑小平无权持有剩余工程款理由不足，张关泉等原告要求郑小平返还截留的工程款并支付利息的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条、第51条、第54条、第55条之规定，判决如下：驳回原告张关泉、郑乃洪、陈建国、汪金仁、周建华、张佳亮、张佳宝、郑红兴、王明华的诉讼请求。案件受理费4342元，由原告张关泉、郑乃洪、陈建国、汪金仁、周建华、张佳亮、张佳宝、郑红兴、王明华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审　判　长　　熊英英人民陪审员　　陈顺根人民陪审员　　方杏妹二〇〇九年十二月十八日书　记　员　　刘　静 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