（2009）甬慈商初字第3200号

裁判日期: 2009-12-15

公开日期: 2015-12-28

案件名称

宁波××司与徐甲保证合同纠纷一审民事判决书

法院

慈溪市人民法院

所属地区

慈溪市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

宁波××司,徐甲

案由

保证合同纠纷

法律依据

全文

浙江省慈溪市人民法院民事判决书（2009）甬慈商初字第3200号原告：宁波××司。法定代表人：赵××。委托代理人：党××。委托代理人：谷××。被告：徐甲。原告宁波××司为与被告徐甲保证合同纠纷一案，于2009年8月10日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭审理。在审理过程中，根据原告的申请，作出（2009）甬慈商初字第3200-1号民事裁定，并依法采取了财产保全措施。本院于2009年11月26日对本案公开开庭进行了审理。原告宁波××司的委托代理人党××、谷××到庭参加诉讼，被告徐甲经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原告宁波××司起诉称：2008年8月起，原告与案外人宁波成宏电子有限公某（以下简称成宏某某）签订了委托代理进口协议9份，约定成宏某某委托原告代理进口相应塑料粒子产品，并由慈溪市隆某电器有限公某（以下简称隆某公某）、宁波轩尼光电科技有限公某（以下简称轩尼公某）、徐乙和被告提供连带责任保证担保。其后，因成宏某某未按期支付货款和相关费某，隆某公某、徐乙及被告也未承担担保责任，原告于2009年3月16日向宁波市海曙区人民法院提起诉讼，要求法院判令成宏某某支付货款和相关费某共计15385488元，隆某公某、徐乙及被告就上述货款和费某承担连带清偿责任等。宁波市海曙区人民法院于2009年3月17日立案受理。在该案协商调解过程中，被告提出愿意在该案执行阶段在提供财产线索和在抵押车辆的扣押方面给予积极配合，要求原告暂时撤回对被告的起诉。在被告承诺下，原告撤回了对被告的起诉。宁波市海曙区人民法院于2009年4月2日作出（2009）甬海商初字第348号民事调解书，确定成宏某某在2009年4月6日前一次性付清原告货款15057460.90元、代理费235994.30元、银行手续费102032.85元，合计15395488元，同时原告对成宏某某、轩尼公某、隆某公某、徐乙提供的抵押物有抵押权，并由轩尼公某、隆某公某、徐乙对上述付款承担连带清偿责任。然而在案件执行过程中，被告并未依承诺给予积极的协助、配合，对原告避而不见，导致案件尚未执行。故原告起诉，要求被告对宁波市海曙区人民法院（2009）甬海商初字第348号民事调解丙定的债务人付款义务中的400万元某担连带清偿责任。被告徐甲未作答辩，也未在本院指定举证期限内提供任何证据。原告为证明自己的诉称主张成立，向本院提供了如下证据：1.进口明细表及被告在进口明细表上的承诺一份，以证明被告确认主债务为3130780美元，同时证明被告出具担保承诺，同意以个人资产对上述款项承担连带担保责任的事实；2.民事起诉状一份，以证明原告曾对被告提起诉讼，要求被告承担保证责任的事实；3.（2009）甬海商初字第348号民事裁定书一份，以证明原告撤回对被告起诉的事实；4.（2009）甬海商初字第348号民事调解书一份，以证明宁波市海曙区人民法院民事调解丙定的债务人应当承担的相关义务的事实；5.强制执行申请书及案件受理通知书各一份，以证明原告曾就（2009）甬海商初字第348号民事调解甲请执行的事实；6.（2009）甬海民执字第550号民事裁定书一份，以证明宁波市海曙区人民法院对执行案件裁定终结的事实；7.调取自宁波市海曙区人民法院（2009）甬海商初字第348号案卷中的起诉状、证据清单及证据材料（对账单一份、抵押协议两份、担保函两份、委托代理进口协议及押汇、承兑协议各九份、原告对外付款凭证九份）、宁波市海曙区人民法院对案件的调解笔录一份及原告要求撤回对被告徐甲起诉的撤诉申请书一份，以补强证明原告提供的证据2、4证明的相关事实。经审查，原告提供的证据具有真实性、合法性，且与本案有关联性，本院予以认定。根据认定的证据及原告在庭审中的陈述，本院认定本案事实如下：成宏某某因经营需要，经与原告协商，由原告为其代理进口塑料粒子。2008年8月起，原告与成宏某某签订了委托代理进口协议9份，约定成宏某某委托原告代理进口相应塑料粒子产品，业务由成宏某某与外商协商确定，原告为代理。代理费为进口货物总金额的1.1%，原告对外付款为提单日90天信用证，原告对外付款前5个工作日，成宏某某应向原告付款，否则视为成宏某某违约。相关进口环节的关税、增值税、银行费某等一切费某、责任和损失均由成宏某某承担。原告签订进口合同或开证前，成宏某某需向原告支付货物总金额15%的履约保证金，若成宏某某违约，则保证金原告没收，成宏某某还须支付货款总金额20%的违约金以及诉讼、律师、调查、差旅等费某。协议签订后，成宏某某支付了相应委托代理进口协议下保证金3280000元，原告依约与成宏某某指定的外商签订买卖合同，开具了90天信用证，为成宏某某委托代理进口项下的全部塑料粒子产品，成宏某某依据对应的委托协议分别向原告出具了押汇、承兑说明、确认原告已完成进口货物义务，并保证在银行承兑到期日前5个工作日付款给原告。但在原告对外付款前，成宏某某未按协议和承诺将到期信用证项下货款及其他费某支付给原告，导致原告对外兑付了信用证项下的全部货款及相关银行费某，成宏某某也未向原告支付任何某某费，为此原告依据协议没收了履约保证金3280000元。2008年10月25日，成宏某某、隆某公某与原告签订抵押合同两份，约定成宏某某以其所有的两辆汽车及在行使抵押权时的生产设备、原材料、产品、半成品作为抵押财产，为原告与成宏某某在2008年签订的所有委托代理进口协议项下原告的一切债权提供抵押担保。隆某公某以其所有的位于天元镇省塘头村的房产（以银行行使抵押权后的余额为准）、位于慈溪市天元镇省塘头村11428平方某某有土地使用权（以银行行使抵押权后的余额为准）及在行使抵押权时的生产设备、原材料、产品、半成品作为抵押财产，为原告的上述一切债权提供抵押担保。成宏某某以其所有的汽车一辆、徐乙以其所有汽车一辆及两处房产作为抵押财产，为原告的上述债权提供抵押担保。但隆某公某、徐乙就抵押财产未办理抵押登记。同日，隆某公某、轩尼公某、徐乙向原告出具担保函一份，承诺对成宏某某与原告于2008年8月以来签订的所有委托代理进口协议的全部付款、费某、赔偿等承担不可撤销的连带保证责任。2009年2月10日，被告徐甲向原告提供保证担保，同意对原告代成宏某某支付的上述垫付货款承担连带担保责任。全部代理进口完成后，经对账，成宏某某确认在系列委托代理合同项下原告代理进口货物的货款、银行手续费、代理费共计人民币21792053元。后成宏某某支付人民币6396565元，其余货款及费某一直未付，隆某公某、轩尼公某、徐乙、被告徐甲也未履行抵押和保证担保责任。故原告于2009年3月16日向宁波市海曙区人民法院提起诉讼，要求1.成宏某某支付原告代理进口货款及相关费某人民币15395488元；2.原告对成宏某某、轩尼公某、徐乙抵押的汽车以及成宏某某、隆某公某抵押的生产设备、原材料、产品、半成品折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿；3.隆某公某、轩尼公某、徐乙及被告徐甲对上述款项承担连带清偿责任。2009年4月2日，原告撤回了对被告徐甲的起诉。同日，宁波市海曙区人民法院就原告诉成宏某某、隆某公某、轩尼公某、徐乙进出口代理合同纠纷一案进行调解，双方达成调解协议：1.成宏某某于2009年4月6日前支付原告货款及相关费某人民币15395488元；2.原告对成宏某某、轩尼公某、徐乙提供的抵押物以及成宏某某、隆某公某提供的抵押物（上述两公某各自所有的在原告实现抵押权时的生产设备、原材料、产品、半成品）享有抵押权，但未经登记，不得对抗善意第三人；3.隆某公某、轩尼公某、徐乙对成宏某某的第一项付款义务承担连带清偿责任。2009年4月9日，原告向宁波市海曙区人民法院申请强制执行。2009年6月17日，宁波市海曙区人民法院以成宏某某、隆某公某、轩尼公某、徐乙的有关财产已被慈溪市人民法院另案查封、冻结，暂时无法处理，也无其他财产可供执行为由，裁定案件终结执行。至今原告尚未收到（2009）甬海商初字第348号民事调解乙的分文款项。故原告于2009年8月10日向本院起诉，认为原告当初撤回对被告徐甲的起诉，是因为被告愿意在案件执行阶段在提供财产线索和在抵押车辆的扣押方面给予积极配合，要求原告暂时撤回对被告的起诉。但在案件执行过程中，被告并未依承诺予以积极配合，导致案件至今尚未执行，故现要求被告对（2009）甬海商初字第348号民事调解丙定的债务人付款义务中的400万元某担连带清偿责任，对（2009）甬海商初字第348号民事调解乙的其余款项放弃向被告徐甲主张。本院认为：原告与成宏某某之间的委托代理合同及原告与隆某公某、轩尼公某、徐乙及被告徐甲的担保合同依法成立且合法有效。隆某公某、轩尼公某、徐乙及被告徐甲对成宏某某应支付原告的货款及费某自愿承担担保责任，故应由隆某公某、轩尼公某、徐乙及被告徐甲对应支付原告的款项共同承担连带清偿责任。原告与隆某公某、轩尼公某、徐乙及成宏某某就成宏某某应支付原告的各项款项经协商，已由（2009）甬海商初字第348号民事调解书予以确定。而被告徐甲应承担的担保责任因原告撤回起诉至今尚未处理。且经宁波市海曙区人民法院执行，成宏某某、隆某公某、轩尼公某、徐乙的有关财产已被慈溪市人民法院另案查封、冻结，暂时无法处理，也无其他财产可供执行，案件已终结执行，原告的债权至今分文未得到履行，主债权依然存在。被告徐甲于2009年2月10日承诺对成宏某某应支付款项承担保证责任，但未约定保证期间，故原告可在主债务履行届满6个月内要求保证人承担保证责任。原告曾于2009年3月16日向海曙区法院起诉，保证期间的诉讼时效中断，现原告于2009年8月10日再次起诉，要求被告徐甲承担保证责任的请求合法，本院予以支持。本案中，虽原告的债权既有物的担保，又有保证，但本案中隆某公某、轩尼公某、徐乙提供的抵押物均未办理抵押物登记，（2009）甬海商初字第348号民事调解书也明确上述案外人提供的抵押物因未经抵押登记，不得对抗善意第三人，且（2009）甬海民执字第550号执行裁定也查明上述案外人的财产已被慈溪市人民法院另案查封、冻结，故被告徐甲应对成宏某某应支付原告的全部款项承担连带清偿责任，现原告自愿放弃400万元以外部分，系其对自身权利的处分，本院予以照准。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第二十六条之规定，判决如下：被告徐甲对（2009）甬海商初字第348号民事调解丙定的宁波成宏电子有限公某应支付原告宁波××司的15395488元款项中的4000000元某担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费38800元，申请财产保全费5000元，合计43800元，由被告负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市市财政局预算外资金，帐号：81×××093001，开户银行：中国银行宁波市市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市市中级人民法院立案室。汇款一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理审判长　魏金汉审判员　卢静芬审判员　许建素二〇〇九年十二月十五日代书记员　张　严附一：本判决所适用的相关法律及条文《中华民共和国民事诉讼法》第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费某。保证合同另有约定的没，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。附二：相关执行规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。关注公众号“”