（2008）杭西民三初字第1551号

裁判日期: 2009-12-11

公开日期: 2014-07-08

案件名称

杭州祺泰交通工程咨询有限公司与中交一公局厦门工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

法院

杭州市西湖区人民法院

所属地区

杭州市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

杭州祺泰交通工程咨询有限公司,中交一公局厦门工程有限公司

案由

建设工程分包合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第六十四条第一款

全文

杭州市西湖区人民法院民事判决书（2008）杭西民三初字第1551号原告：杭州祺泰交通工程咨询有限公司。法定代表人：王昕。委托代理人：王小军、王伟华。被告：中交一公局厦门工程有限公司。法定代表人：齐文忠。委托代理人：尹燕德、杜哲锋。原告杭州祺泰交通工程咨询有限公司（以下简称原告）诉被告中交一公局厦门工程有限公司（以下简称被告）建设工程分包合同纠纷一案，本院2008年11月5日受理后，依法由审判员陈清独任审判。因争议较大，本案于2008年11月20日转成普通程序，本院依法组成合议庭。2008年11年20日，被告向本院提出管辖权异议，本院于2008年11年27日作出裁定驳回被告的管辖权异议。被告不服于2008年12月4日提出上诉。2009年1月6日，杭州市中级人民法院作出驳回上诉，维持原裁定的终审裁定。本院于2009年5年25日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人王昕及其委托代理人王小军、王伟华，被告的委托代理人杜哲锋到庭参加诉讼。被告申请的证人刘德新、刘刚出庭陈述。本案经审判委员会讨论决定。现已审理终结。原告起诉称：2007年3月30日，被告下属浙江黄衢南高速公路B4合同段项目经理部（以下简称被告项目部）和被告分别与原告订立《劳务承包合同文件》、《工程劳务承包协议补充协议书》。合同约定：原告承担黄山至衢州高速公路浙江段土建工程B4合同段K25＋280-K30＋000段路基、涵洞、通道和K20＋400-K30＋000段桥梁上部结构，桥面系和附属结构等设计图纸和规范要求的所有施工内容；合同还约定：开竣工日期从2007年3月1日至2009年2月28日。合同订立后原告依约履行合同义务。2008年5月29日，被告项目部与原告就合同终止事宜达成《合同终止实施方案》。方案约定了被告项目部对原告完成的实际工程量进行结算，对预制场的合理投入进行确认、补偿以及对由被告项目部原因造成原告在本项目中的损失协商补偿金额等事宜。《合同终止实施方案》签订后，经双方多次协商，2008年10月18日，被告项目部以EMS方式向原告送达了《补偿款支付协议》。2008年10月22日，原告在杭州钱塘公证处公证签收和确认该协议。根据该协议被告补偿原告费用总计8096931元（不包括已由被告项目部暂扣的原告材料款100万元），于2008年10月25日前支付到原告账户。但原告至今未收到被告应支付的补偿款，故起诉要求判令：被告支付工程补偿款8096931元并返还原告材料调拨款1000000元，承担诉讼费用。被告答辩称：一、原、被告之间至今没有对高速公路补偿款事宜达成合意，被告也从未向原告交付过任何补偿协议材料。原告提供的《补偿款支付协议》是原告伪造，内容也是原告单方意思表示。1、《补偿款支付协议》不具有合法性，案涉《补偿款支付协议》即使存在也是无效的。双方在合同终止协议中，约定如由项目原因造成原告损失由被告与原告进行协商补偿金额，而原告提供的《补偿款支付协议》是原告与被告项目部签订的，该协议事后并未得到被告的追认，不能构成表见代理，故该《补偿款支付协议》是无效的。2、《补偿款支付协议》不具有真实性。从形式上看，原、被告在签订劳务合同和终止劳务合同时，都是由双方盖章并有代表人签字确认，而《补偿款支付协议》仅仅只有双方盖章，没有订立时间，也没有代表人签字，不符合常理。从补偿协议的内容分析，原告提交的《补偿款支付协议》与2008年7月10日原告曾提出补偿2585229元的金额相比，数额大大提高，不符合常理。预制场的补偿款在结算单中有体现，但该《补偿款支付协议》中又讲到了预制场的补偿，是重复补偿。且补偿仅仅只有一个数字，没有相应的计算方式。3、从达成该协议的可能性看，双方要解除劳务合同的原因是原告没有按时完成施工，原告在工期将近一半时，完成的工程量仅仅是总的工程量的六分之一，违约责任在于原告方。本案案涉总工程量只有1000多万，被告不可能补偿原告800万元。二、关于暂扣款返还问题。被告在最终结算时确实暂扣了100万元的材料款，原因是原、被告一直没有就调拨材料款数额达成一致意见。按照合同约定的市场采购价加上采保费3％计算，被告共计调拨了材料4708123元，扣除现场遗留材料1529993元以及增加的损失补差171564元，原告实际应支付被告材料款为3349694元。在最终结算时双方确认的材料款是217万元，暂扣款100万元，原告实际还欠被告材料款，故原告要求返还暂扣款理由不成立。综上，原告的诉讼请求无据，应予驳回。针对被告的答辩原告称：根据双方的《劳务承包合同文件》和招标文件的约定，其中部分材料由被告调拨给原告，但双方结算应以《劳务承包合同文件》约定的“合同执行期间合同价格调整按照主合同的规定执行”为依据，即按照招标文件中的暂定价计算而不是被告所述的按照市场采购价加上采保费3％计算。按照原告的计算方法被告调拨给原告的材料总额是1844146元，被告结算时已经扣掉原告的材料款217万元，又暂扣材料款100万元，故暂扣的100万元材料款应予返还。原告提供了下列证据材料：1、《劳务承包合同文件》、《工程劳务承包补充协议书》，证明原告与被告及被告项目部建立劳务承包合同关系；《劳务承包合同文件》签订主体是原告与被告项目部，项目部授权人是刘某甲，刘某甲对外具有签约权；2、《合同终止实施方案》，证明被告对原告完成的实际工程量进行结算，对预制场的合理投入进行确认、补偿以及由于被告原因导致合同解除对原告造成的损失进行协商补偿的事实；3、黄山-衢州高速公路B4合同项目杭州祺泰交通工程咨询有限公司完成实物工程最终结算单，证明被告对原告工程款进行确认和被告暂扣原告材料调拨款100万元的事实；4、《补偿款支付协议》、公证书（2008）浙杭钱证民字第7600号、国内特快专递邮件详情单、催收函，证明被告向原告送达《补偿款支付协议》，原告公证确认该协议并通知被告的事实以及2008年11月4日，原告分别向被告和被告项目部公证送达了催告函的事实。5、公证书二份：（2008）浙杭钱证民字第7953、7952号，证明2008年11月4日，原告分别向被告及被告项目部公证送达了催款函，要求支付补偿款；6、（2008）浙杭钱证民字第9005公证书，证明黄衢南高速公路B4合同段的承包施工单位是被告，被告设立黄衢南高速公路B4合同段项目经理部，刘某甲是被告授权代表，以项目部刘某甲名义对外签订合同均代表被告；7、暂扣项目汇总表，证明原、被告终止合同后被告确认暂扣原告材料调拨款100万元的事实；8、黄山至衢州高速公路浙江段土建工程（不含路面）施工招标文件《项目专用本》复印件，证明原告对材料调拨的价格计算依据，被告计算的材料价格高于此价格；9、（2008）浙杭钱证民字第6163号公证书，证明2008年3月25日，项目部黄衢南高速公路B4合同段基二工区对租赁钢管、扣件提供担保，被告并没有对项目部公章的使用进行登记；10、关于合同段项目经理部与祺泰公司对原二工区完成实物工程量结算和支付的协调会会议纪要，证明2008年8月20日，原、被告在签订《完成实物工程最终结算单》后，双方同意展开补偿款的谈判工作；11、补偿款支付协议细目、关于利润损失补偿录音资料，证明在原告退场过程中，双方已就原告退场相关的损失进行协商，双方对补偿数额已商定一致；补偿款支付协议中的利润损失是经刘某甲电话确认。12、2008年5月22日黄衢南高速公路监理单位发的通知单复印件，证明被告提供的证据8由监理出具的证明工期延误等是原告造成的不属实。13、开化段工程建设指挥部出具的证明，证明退场完全是被告项目部没有配合好原告的工作，停工原因是被告造成的。14、项目部支付给原告工程款的清单及欠付工资和材料款的清单，证明被告仅支付给原告工程款604万元，而完成工程所需要付出的材料、机械、工资需要1600万，如果没有补偿原告不可能会退场。被告提供了下列证据材料：1、《劳务承包合同文件》、《工程劳务承包补充协议书》，证明双方对材料采购价格有另外约定，不以招投标文件的价格进行结算以及被告将黄衢高速公路B4合同段所有工程转包给原告的事实；2、《合同终止实施方案》，证明原、被告经协商终止《劳务承包合同文件》的履行，双方约定如项目部原因造成原告损失，有关补偿由原告和被告进行协商；3、项目部门章登记表，证明被告从未有过在原告出具的《补偿款支付协议》上盖章的记录；4、开化县公安局立案材料，证明被告在收到法院送达的起诉状后马上向当地公安机关报案的事实；5、开化县公安局制作的对曹淑芹的询问笔录，证明原告法定代表人王昕委托调查公司的法定代表人曹淑芹去开化县给自己寄快递，被告既未与原告达成过《补偿款支付协议》，也从未向原告交付过《补偿款支付协议》；6、开化县公安局制作的对王昕的询问笔录，证明135××××1898是王昕使用的手机号码；《补偿款支付协议》先是王昕起草打印好的，并自称该协议是2008年8、9月由被告单位的刘某乙在衢州国际大酒店交给王昕，然后王昕委托曹素琴到开化以被告名义向自己寄送。开化县公安局制作的对刘某乙的询问笔录，证明刘某乙在2008年8、9月没有到过开化，没有向王昕交过《补偿款支付协议》以及王昕发短信给刘某乙要求确认补偿款的情况。开化县公安局制作的对刘某甲的询问笔录，证明王昕在2008年7月补偿协商的会议上向出席会议的代表发了补偿协议，要求补偿的金额为258万元；在2008年10月王昕发短信给刘某甲要求确定补偿内容。7、2008年7月10日原告出具的工程量核对及投入补偿情况说明复印件，证明2008年7月10日王昕提出的补偿金额仅是2585822元。8、浙江黄衢南高速公路有限公司出具函一份、黄衢南高速公路J5监理公司证明一份，证明在黄衢南高速公路施工过程中，因为原告原因导致进度缓慢，达不到要求由此造成解约。9、原告法定代表人王昕发给刘某甲的手机短信，证明2008年10月16日双方还未订立补偿协议。10、项目部调拨原告的材料清单汇总表及发货单及发票，证明施工期间被告项目部向原告调拨材料金额为4708123元，在原告撤离场地后还剩材料1529993元，原告需向被告支付材料款3349694元。本院依被告的申请，准予证人刘某乙、刘某甲出庭作证。证人刘某乙在庭审中陈述：其没有向王昕交付过《补偿款支付协议》；王昕曾提出258万元的补偿协议方案，但因补偿数额太大被告方没有同意；2008年10月16日王昕发给其短信要求确认补偿款数额。证人刘某甲在庭审中陈述：项目部前后有两枚公章在使用；2008年7月10日王昕在开会时曾向每位与会代表发了要求补偿是258万元的材料；2008年10月16日王昕发给其短信要求确认补偿款数额。原告提供的证据，被告质证后认为，证据1、2、3、6、7、8、10的真实性没有异议。证据4，对《补偿款支付协议》的真实性有异议，被告从未与原告就补偿事宜达成一致，也未向原告送达过该协议；合法性也有异议，根据原告提供的证据2补偿款的处理由原告与被告直接协商，该《补偿款支付协议》系被告项目部与原告达成，即使存在《补偿款支付协议》因未经被告确认也是无效的；对公证书、国内特快专递邮件详情单形式上的真实性没有异议，但对原告的证明内容有异议，被告从未向原告送达过该补偿款支付协议；对催收函的合法性有异议，该催收函内容不符合事实。证据5的形式真实性无异议。证据9的证明目的有异议，被告没有订立该租赁合同。证据11，对有双方签字确认的部分没有异议；对于民工工资补偿、违约赔偿、购销合同等证据的真实性有异议，原告在此之前从未提出过；录音材料是何时录制不清楚，且该录音不能证明原告的证明目的。证据12是复印件，真实性无法判断。证据13恰恰说明原告无法完成相应的工程量。证据14是原告内部的支出记录，不能证明原告的证明目的。上述被告提供的证据经质证，原告认为，证据1的真实性、合法性没有异议，对关联性以及证明对象有异议，合同执行期间材料价格应按照主合同进行调整。证据2真实性、合法性没有异议。证据3真实性有异议，不能证明被告的证明目的。证据4，真实性没有异议，合法性有异议，公安机关没有义务向民事案件的一方当事人提供材料；立案决定书是复印件，真实性有异议，该立案决定书不能证明与本案的关联性；报警案件笔录如果要在民事案件中作为证据使用应以证人证言的形式出庭作证。证据5，不发表质证意见。证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，公安机关在侦查期间将调查材料交给民事案件当事人是违法的。刑事案件未经审理终结询问笔录内容不能确认，如果要作为证据使用，属于证人证言，证人未经出庭作证，不予认可。证据7，被告没有在举证期限内提供，且该证据上没有任何单位的签字盖章，不能证明被告的证明目的。证据8，高速公路J5监理公司的证明是伪造的；浙江黄衢南高速公路有限公司的函的关联性有异议，不能证明工程滞后的原因。证据9的真实性不予确认，该证据不是电信部门出具，不能证明被告的证明目的。证据10，钢筋部分，发料单中编号为18（223号）、21（209号）有异议，原告没有收到这些材料，其他材料都收到了。水泥部分，计量单中编号12（3468号）、编号14（1795号）有异议，原告没有收到这些材料，其他是真实的；钢绞线数量是对的。另外，发料单位与开具发票的单位不能相对应；同型号的钢材价值相差很多。对证人证言认为，证人均是被告单位职工，与被告有直接利害关系，证人证言不可信。本院对原、被告提供的证据，认证如下：原告的证据1、2、3、6、7、8、10，符合证据的真实性、合法性、关联性，可以证明原告的待证事实，予以认定；证据4中的公证书、国内特快专递邮件详情单、催收函的形式真实性予以认定；证据4中《补偿款支付协议》被告虽提出异议，但因被告已经自认项目部有两枚公章，故被告应当承担证明《补偿款支付协议》上项目部的章不是其项目部的章的举证责任，现经释明被告既不提出鉴定，也不提供相关证据，故对《补偿款支付协议》中被告项目部公章的真实性予以认定，对该证据的效力，将在下文中予以阐述；证据5的形式真实性予以认定；证据9，被告虽提出异议，但未提供证据加以反驳，对其真实性予以认定；证据11中被告认可的部分予以认定，其余部分真实性无法确认，不予认定；证据12系复印件，不符合证据的形式要件，不予认定；证据13、14不能证明原告的待证事实，不予认定。被告的证据1、2与原告证据1、2相同，不重复认证；证据3，不能证明被告的待证事实，不予认定；证据4系公安机关根据本院的准许调查函出具，证据来源合法，可以证明被告报案的事实，予以认定；证据5，与原告法定代表人在庭审中的陈述基本一致，予以认定；证据6的形式真实性予以认定；证据7系复印件，不符合证据的形式要件，不予认定；证据8性质属于证人证言，因证人未出庭作证，不予认定；证据9的真实性无法确定，不予认定；证据10，原告虽提出异议，但未能提供相反证据予以反驳，对真实性予以认定；证人证言仅对刘某甲自认的项目部有两枚公章的事实予以认定，其余部分没有其他证据佐证，不予认定。本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：2007年3月30日，原告（乙方）与被告项目部（甲方）订立《劳务承包合同文件》一份。合同约定：一、工程承包范围：黄山至衢州高速公路浙江段土建工程B4合同段K25＋280-K30＋000段路基、涵洞、通道和K20＋400-K30＋000段桥梁上部结构、桥面系和附属结构等设计图纸和规范要求的所有施工内容；二、开竣工日期：1、2007年3月1日至2009年2月28日，总工期24个月…；五、承包方式：…2、暂定合同总价为62858397元；3、本合同执行期间合同价格调整按照主合同（被告与业主单位签的合同）的规定执行；4、承包单价中均已包括乙方为实施和完成本合同工程所需的包括临时设施、劳务、材料、机械设备、施工准备、质检、安装、缺陷修复、管理、保险、税金、利润和乙方用于本合同工程的各类装备的提供、运输、维护、拆卸、拼装等人员、设备的进、退场费用，以及合同明示所有责任、义务和风险；…十、材料管理：调拨的材料价格为市场采购价加上甲方采保费3％（火工材料采保费8％）。2007年3月31日，原告与被告签订《工程劳务承包协议补充协议书》一份，约定被告向原告另行收取管理费3％，由项目部代收。2008年5月29日，原告与被告项目部签订《合同终止实施方案》一份，约定：1、黄衢南B4项目部按原告（路基二区与预制场）完成的实际工程量进行结算；2、项目部对预制场的合理投入进行确认及补偿；3、如由项目部原因造成原告在本项目中的损失，由原告与被告进行协商补偿金额；4、原告与黄衢南高速公路B4合同段内当地产生的纠纷由原告负责解决。2008年8月20日，被告项目部与原告就原告完成实物工程进行最终结算，确认实际完成12338332元，扣除相关费用（其中包括已确认的材料调拨款217万元和暂定材料调拨款100万元）和被告已支付的款项，被告尚需支付241817元，后该款已支付。2008年10月18日，经原告法定代表人委托，曹淑芹委派曹亚群到开化用EMS方式以被告项目部刘先生的名义给原告寄送由原告法定代表人自己打印的并加盖有被告项目部公章的《补偿款支付协议》，原告在杭州签收该《补偿款支付协议》后加盖原告单位的公章，并对签收和加盖公章行为进行了公证。《补偿款支付协议》载明：（甲方）被告项目部，（乙方）原告。甲乙双方根据2008年5月29日《合同终止实施方案》的约定，在多次协商的基础上于2008年8月20日就乙方在本项目的实物工程进行了结算，现双方就方案约定的甲方对乙方退场进行补偿的金额达成一致意见：一、甲方补偿乙方费用总计人民币8096931元；甲方给予乙方的补偿金于2008年10月25日支付到甲方（实际应为乙方）帐户；甲方将该笔补偿金支付给乙方后，乙方不再与甲方在本项目上存有经济上的任何纠纷（但不包括由甲方暂扣的100万元材料款金额）…。该协议没有落款时间和代表人签字。2008年11月4日，原告分别向被告及被告项目部公证送达了催款函，要求按照《补偿款支付协议》支付补偿款。2008年11月5日，原告诉至本院要求被告按照《补偿款支付协议》支付补偿款8096931元并返还材料调拨款100万元。另查明，被告调拨给原告的材料总额为4708123元。本院认为，本案争议的焦点在于《补偿款支付协议》的效力以及调拨材料的价格如何确定。关于焦点一，本院认为，原告与被告项目部在《合同终止方案》明确约定项目部原因造成原告在本项目中的损失，由原告与被告进行协商补偿金额，而本案中的《补偿款支付协议》系原告与被告项目部达成的，明显不符合双方的约定，现被告对该协议并未予以追认，故《补偿款支付协议》对被告不发生法律效力，原告依据该《补偿款支付协议》要求被告支付补偿款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二，本院认为，原告提出的调拨材料的价格应以《劳务承包合同文件》约定的“合同执行期间合同价格调整按照主合同的规定执行”为依据的意见，因从该条文的行文方式以及上下文的文意看该条文中的合同价格指的是合同的暂定总价，并非指调拨材料的价格，而双方在《劳务承包合同文件》第十条材料管理一节中明确约定材料调拨的价格按照市场采购价加上采保费3％计算，故对原告的该项抗辩，本院不予采信，本案应以市场采购价加上采保费3％计算调拨材料的价格。经计算，被告调拨给原告的材料为4708123元，减去现场遗留的材料价值1529993元，加上损失数量补差价171564元，原告实际应支付被告调拨的材料款为3349694元。双方在最终结算时已扣除的材料款217万，原告实际还应支付被告调拨的材料款为1179694元，现被告暂扣原告材料款为100万元，原告实际还应支付给被告的调拨的材料款179694元，故原告要求返还暂扣材料款100万元的诉讼请求，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回杭州祺泰交通工程咨询有限公司的诉讼请求。案件受理费75479元、财产保全申请费5000元，合计80479元，由杭州祺泰交通工程咨询有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并根据当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。审　判　长　　陈清人民陪审员　　刘静人民陪审员　　楼宏二〇〇九年十二月十一日书　记　员　　杨慧来源：百度“”