（2009）浙嘉商终字第549号
裁判日期: 2009-12-10
公开日期: 2015-12-27
案件名称
沈××与夏某民间借贷纠纷二审民事判决书
法院
浙江省嘉兴市中级人民法院
所属地区
浙江省嘉兴市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
夏某,沈××
案由
民间借贷纠纷
法律依据
《诉讼费用交纳办法》：第二十九条第一款
全文
浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2009）浙嘉商终字第549号上诉人（原审被告）：夏某。委托代理人：沈×。被上诉人（原审原告）：沈××。委托代理人：林××。上诉人夏某为与被上诉人沈××民间借贷纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2009）嘉南商初字第1850号民事判决，向本院提出上诉。本院于2009年11月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2009年1月6日，应某某出具借条一份，言明：今于2009年1月6日由应某某向沈××暂借400000元，借期六个月，月息2分，不可延期，另在借款期间及未还清全部贷款前本人所有的嘉兴永泰广场516号房做抵押，以资保证等。夏某作为保证人在该借条上签字。之后未办理有关抵押物登记手续，应某某一直未归还借款。原审法院认为：应某某向沈××借款400000元属实。双方未办理抵押物登记手续，故抵押未生效。夏某作为保证人，双方对保证责任没有约定，依法应当承担连带保证责任。沈××要求夏某承担保证责任，归还借款符合法律规定，予以支持。夏某辩称保证合同是沈××欺诈而订立，无证可佐，不予采信。据此，依据《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条、《中华某某共和国合同法》第二百零六条、《中华某某共和国担保法》第十八条、第十九条、第四十一条、第四十二条之规定，判决：夏某归还沈××借款400000元，于判决生效后七日内履行；如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费3650元、财产保全费2570元，合计6220元，由夏某负担。宣判后，夏某不服，向本院提出上诉。夏某上诉称：1、应某某不仅是借款人，而且是抵押人，故应某某需作为共同被告参加诉讼。2、借款发生时，沈××拥有办理抵押登记的材料，却没有办理，对抵押担保未生效存在过错。夏某提供保证是因为看到有抵押担保的存在，现在抵押权未设立，夏某在担保物的范围内可免除保证责任。3、沈××未主张某某夏某承担诉讼费，而原审法院却判决由夏某承担诉讼费用，判决超出了沈××诉讼请求的范围。请求撤销原判，依法改判驳回沈××的诉讼请求。沈××答辩称：1、夏某系连带责任保证人，沈××选择由夏某承担责任并提起诉讼，因此，沈××可以不将应某某列为被告。2、应某某向沈××借款时提供房屋抵押，因房屋所有人并非应某某，所以沈××要求提供保证，夏某在此情况下为应某某的借款向沈××提供了保证。夏某对抵押物无法办理登记的情况是清楚的，其要求在抵押物的范围内免除保证责任，没有事实和法律依据。3、诉讼费用由败诉方某担，这是法律规定，不需要沈××另行主张。请求驳回上诉，维持原判。二审中，沈××提供一份商品房买卖合同复印件，证明用于抵押的房屋并非应某某所有，无法办理抵押登记手续。夏某对证据的真实性没有异议，但认为沈××明知房屋无法抵押的情况，对抵押权未设立存在过错。二审中，夏某未提交新的证据。本院经审查认为，沈××提供的房屋买卖合同，夏某对其真实性没有异议，且双方对于应某某用作抵押的永泰广场516号房屋所有权状况和未进行抵押登记的事实没有异议，本院对此予以确认。本院经审理查明的事实与原审法院认定的一致。本院认为，本案争议的焦点是：一、应某某是否必须作为本案被告参加诉讼；二、因抵押权未设立，夏某是否因此可以免除保证责任；三、原审法院判决诉讼费用由夏某承担是否超过沈××的诉讼请求范围。一、关于是否应当追加应某某作为本案被告参加诉讼的问题。首先，房产抵押争议的存在是否导致应某某应当追加为共同被告。最高人民法院关于适用《中华某某共和国民事诉讼法》若干问题的意见第57条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依法通知其参加，当事人也可以申请追加。最高人民法院关于适用《中华某某共和国担保法》若干问题的解释第一百二十八条第二款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人可以作为共同被告参加诉讼。本案房产抵押并未生效，应某某因抵押原因而作为共同被告的理由不成立；不考虑房屋抵押是否生效及抵押权是否设立，即使债务人应某某具备抵押人的身份，债权人沈××提起诉讼时，作为债务人和抵押人的应某某和作为保证人的夏某仅是可以作为共同被告参加诉讼，显然不属于法律规定的必须进行共同诉讼的当事人。其次，夏某为保证人是否导致应当追加债务人应某某为共同被告。最高人民法院关于适用《中华某某共和国担保法》若干问题的解释第一百二十六条规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼。夏某因提供保证时未约定保证方式，依法承担连带保证责任，故夏某系应某某向沈××借款债务的连带责任保证人，沈××可以将保证人夏某单独作为被告提起诉讼。因此，夏某关于应当追加债务人应某某为共同被告的主张不成立，不予支持。二、关于抵押权未设立夏某是否因此可以免除保证责任的问题。《中华某某共和国物权法》第一百八十七条规定，以房屋抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。永泰广场516号房屋显示的买受人并非应某某，应某某对提供抵押的房屋没有处分权，在此意义上讲，抵押合同无效；退而言之，如应某某对永泰广场516号房屋拥有处分权，由于约定以永泰广场516号房屋抵押后并没有办理房产抵押登记手续，所以抵押权并未设立。沈××不存在放弃债务人提供的房屋抵押担保的情形，也就没有增加保证人的责任。况且，由于夏某提供担保时，并未约定其仅为抵押担保之外的借款债务提供保证，所以抵押合同效力或者抵押权未设立涉及的是债务人、抵押人和债权人间的关系，与作为保证人的夏某的责任范围无关。因此，保证人夏某以抵押权未设立要求免除保证责任，没有事实和法律依据，不予支持。三、原审法院判决诉讼费用由夏某承担是否超过沈××的诉讼请求范围的问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。夏××并没有证据证明沈××自愿承担本案诉讼费用，在夏某败诉的情况下，原审法院决定诉讼费用由夏某承担，符合有关规定，夏某关于诉讼费用承担的判决超过沈××诉讼请求范围，于法无据。综上所述，原审认定事实清楚，判决结果并无不当。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人夏××负担。本判决为终审判决。审 判 长 宁建龙代理审判员 安玉磊代理审判员 全淑芳二〇〇九年十二月十日书 记 员 金孝佩 来源：百度“”