（2009）汴民终字第966号
裁判日期: 2009-11-10
公开日期: 2015-10-20
案件名称
南京先知广告有限公司与开封市丰泽房地产开发有限公司委托合同纠纷二审民事判决书
法院
河南省开封市中级人民法院
所属地区
河南省开封市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
开封市丰泽房地产开发有限公司,南京先知广告有限公司
案由
委托合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款
全文
河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2009）汴民终字第966号上诉人（一审被告）开封市丰泽房地产开发有限公司（以下简称丰泽房地产公司）。住所地：开封市。法定代理人刘用剑，董事长。委托代理人黄建平，财务主管。代理权限：特别授权。委托代理人王义全，法律顾问。代理权限：特别授权。被上诉人（一审原告）南京先知广告有限公司（以下简称先知广告公司）。住所地：南京市六合区。法定代理人张莉，经理。委托代理人姚建勇。代理权限：特别授权。上诉人开封市丰泽房地产开发有限公司因与南京先知广告有限公司委托合同纠纷一案，不服河南省开封市鼓楼区人民法院（2008）鼓民初字第616号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人丰泽房地产公司委托代理人黄建平、王义全及被上诉人先知广告公司的委托代理人姚建勇到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。一审法院查明，2003年9月7日，先知广告公司、丰泽房地产公司双方签订策划及销售代理合同一份，丰泽房地产公司全权委托先知广告公司独家代理“恺撒财富广场”整个项目的策划及商品房销售工作。在合同履行过程中，经双方协商，于2006年10月24日签订协议书一份，终止上述合同的履行，合同终止后丰泽房地产公司一次性付给先知广告公司佣金24万元（已经给付部分凭票据扣除）。扣除丰泽房地产公司已付款后尚欠11万元未付。先知广告公司向丰泽房地产公司催要余款，丰泽房地产公司以先知广告公司法定代表人张莉曾通过他人向其借款10万元，已经折抵所欠佣金为由拒付，先知广告公司否认借款事实。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或履行义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。双方签订终止合同协议后，除去已付款项，丰泽房地产公司尚欠先知广告公司11万元佣金未付，事实清楚，证据充分，对先知广告公司要求丰泽房地产公司支付该款项的请求应予支持。关于丰泽房地产公司所称先知广告公司法定代表人张莉曾通过他人向其借款10万元，及该佣金扣除税金后，丰泽房地产公司已实际不欠先知广告公司款项。对此先知广告公司予以否认，丰泽房地产公司亦未提供证据加以证明，且关于代扣税金问题双方在协议上并未约定，故对此辩称亦不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第三百九十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：该判决生效后十日内开封市丰泽房地产开发有限公司支付所欠南京先知广告有限公司代理佣金11万元。案件受理费2500元，财产保全费1200元，由开封市丰泽房地产开发有限公司承担。丰泽房地产公司上诉称，一审认定事实不清，程序违法。首先，关于先知广告公司法定代表人张莉因业务需要通过赵磊向丰泽房地产公司借款10万元一事未查明导致判决错误；其次，关于代扣税金的认定是错误的，因为依法纳税是每个纳税人应尽的义务，也是税法的规定，而无需当事人双方在合同中约定，只需要依法纳税即可；第三，一审程序违法。关于赵磊作为第三人申请参加诉讼的问题，因为该案的判决结果损害了赵磊的实体权利，依照我国民事诉讼法第五十六条之规定，赵磊应作为第三人参加本案的诉讼。请求撤销一审判决，依法处理。先知广告公司口头答辩称，我方根本没有向丰泽房地产公司借过10万元钱；税金代扣在协议上并未约定，且我方已经向丰泽房地产公司出具了发票，该税金由我公司在公司注册地南京市交纳；赵磊不应当作为本案第三人参加诉讼。因赵磊在一审中已出庭作证，系证人身份，追加其为第三人有悖于法律规定；另外需要说明的是针对10万元借款的事实是否存在的问题，丰泽房地产公司已于2009年9月10日以原告身份将我方和赵磊作为共同被告向河南省开封市鼓楼区人民法院提起了诉讼，案由为民间借贷纠纷。因此，要求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，赵磊向法院提出申请，要求其作为第三人参加本案诉讼。丰泽房地产公司未提交新的证据。先知广告公司向本院提交了河南省开封市鼓楼区人民法院向丰泽房地产公司出具的相关立案手续。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，丰泽房地产公司尚欠先知广告公司佣金11万元未付的事实，有相关协议等佐证，丰泽房地产公司认可，该事实可以确认。丰泽房地产上诉称先知广告公司法定代表人张莉曾因业务需要通过他人向丰泽房地产公司借款10万元并承诺以此抵偿所欠佣金，但并未提供充分证据加以证明，该上诉理由本院不予采信。关于赵磊申请作为第三人参加本案诉讼问题，本院认为，赵磊在一审已作为证人出庭作证，丰泽房地产公司已就此借款纠纷向鼓楼区人民法院提起诉讼，故本案处理与赵磊无法律上的利害关系，赵磊不应作为本案第三人参加诉讼。关于代扣税金问题，双方在协议书中并未约定，丰泽房地产公司该上诉理由亦缺乏证据支持，本院不予采纳。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。因此，丰泽房地产公司应当按照合同约定支付尚欠先知广告公司的代理佣金11万元。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人开封市丰泽房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 薛国胜审 判 员 任晓飞代审判员 张燕喃二〇〇九年十一月十日书 记 员 葛瑞萍 来自