（2008）嘉刑终字第194号
裁判日期: 2009-01-06
公开日期: 2014-07-01
案件名称
洪桦非国家工作人员受贿罪二审刑事裁定书
法院
浙江省嘉兴市中级人民法院
所属地区
浙江省嘉兴市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
洪桦
案由
非国家工作人员受贿
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（1996年）》：第一百八十九条
全文
浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2008）嘉刑终字第194号原公诉机关嘉善县人民检察院。上诉人（原审被告人）洪桦。因本案于2008年3月28日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。辩护人马永生。嘉善县人民法院审理嘉善县人民检察院指控原审被告人洪桦犯非��家工作人员受贿罪一案，于2008年11月17日作出（2008）善刑初字第492号刑事判决。被告人洪桦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2006年4月，被告人洪桦经人介绍以枫桦实业有限公司法定代表人的名义与嘉善县三鑫房产开发有限公司签订合资经营合同，并于同年6月登记成立嘉兴枫桦塑业有限公司，被告人洪桦任该公司副董事长并负责生产设备采购等事宜。后被告人洪桦与广东省东莞市坚华五金机械制品厂总经理林某联系购买12台吹膜机，并约定收受回扣。2006年8月15日，两公司在嘉善签订吹膜机买卖合同，合同价款为200余万元。同年11月某日，被告人洪桦在林某办公室收受回扣现金人民币35万元，非法占为己有。另查明，被告人洪桦已通过多种形式将35万元退回东莞市坚华五金机械制品厂。原判认为：被告人洪桦的行为已构成非国家工作人员受贿罪，洪桦归案后认罪态度较好，且已退出回扣款35万元，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一、二款之规定，判决：被告人洪桦犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年。被告人洪桦上诉提出：其没有采购设备的职权，只是起到推荐作用，所获取的35万元是得到认可的佣金，故不构成犯罪。即便构成犯罪，其在未受刑事追究前，就已将15万元返还销货单位，以后又以合资企业货款的形式将20万元返还给他们，故犯罪情节轻微，社会危害不大，原判量刑过重。其辩护人提出：根据合营合同的规定、上诉人洪桦的职责以及证人王某、涂某的证言，上诉人洪桦并不具有采购涉案设备的职务，也没有实施采购设备的行为，结合洪桦拿取的是得到认可的正常佣金，故其行为不构成非国家工作人员受贿罪，请求二审宣告无罪。经审理查明：原判认定上诉人洪桦非国家工作人员受贿的事实，有证人涂某、王某、封某、林某、罗某、邓某证言，以及报案材料、嘉兴枫桦塑业有限公司营业执照复印件、合资协议、委派书、董事会成员名单、枫桦塑业有限公司章程、与坚华五金机械制品厂的合同书、广东增值税专用发票、付出凭证、电汇凭证、证明书、护照、港澳居民来往内地通行证、香港永久性居民身份证、出入境记录等证据予以证实。上诉人洪桦亦有供述在案，所供与上述证据能相互印证。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉和辩护意见。（1）上诉人洪桦及其辩护人提出洪桦没有采购设备的职务，故不构成非国家工作人员受贿罪。经查，上诉人洪桦曾多次供述：“大家达成��致，公司设备由我负责采购”，该供述与公司董事长王某、总经理涂某所称的“讲好由洪桦负责设备采购”的证言相印证，结合在采购涉案设备时的实际操作以及洪桦副董事长的特殊身份，可以证明，洪桦在采购涉案设备中虽然没有最终的决定权和签约权，但其具有联系、协商、谈价等职责。因而，上诉人及其辩护人就此所提，不能成立。（2）上诉人洪桦及其辩护人提出洪桦所获取的35万元系被认可的正常佣金，而这一辩解辩护意见与证人王某、涂某证言所证明的内容显然不同，王、涂二人虽然证明曾听洪桦讲过要拿取佣金，但均否认自己同意这么做。况且，洪桦获取这笔数额巨大的所谓佣金，并没有向公司作过汇报。因而，洪桦擅自拿取了回扣35万元，并不同于获取正常佣金，本质上属于收受贿赂性质。上诉人及其辩护人就此所提，本院不予采信。（3）上诉人洪桦提出其在未受刑事追究前，就已将15万元返还销货单位，以后又以合资企业货款的形式将20万元返还给他们，故犯罪情节轻微，社会危害不大，原判量刑过重。经查，上诉人洪桦于2006年11月在林某的办公室收受回扣35万元，其受贿犯罪已经构成既遂，事后以借款形式交给林某15万元，又以抵充本公司尚未支付货款的形式交给林某20元，主要属于犯罪之后的弥补行为，虽然可以在量刑时酌情考虑，但不能改变其原有的受贿性质。原判已经充分考虑这一情节，对上诉人洪桦作相应的从轻处罚，量刑并无不当。故上诉人及其辩护人就此所提，亦予以驳回。本院认为：上诉人洪桦利用为本公司采购设备的职务上的便利，收受他人回扣35万元，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人洪桦的上诉及其辩护人��辩护均理由不足，不予采信。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 傅杨杰审 判 员 陈启清代理审判员 沈宏宇二〇〇九年一月六日书 记 员 张 琴 来自