浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2009）浙商终字第135号
上诉人（原审被告）：韩××。
委托代理人：张×。
被
上诉人（原审原告）：徐××。
被
上诉人（原审原告）：朱××。以上两被上诉人
委托代理人：龚××。以上两被上诉人
委托代理人：喻××。
原审
被告：胡甲。
上诉人韩××为与被上诉人徐××、朱××，原审被告胡甲合伙协议纠纷一案，不服湖州市中级人民法院（2007）湖民一初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年5月5日受理后，依法组成由
审判员黄梅担任
审判长，
审判员范启其、
代理
审判员王丽参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2003年6月4日，韩××、朱××、胡甲、徐××四人签订《安吉某某大冷轧带钢厂（下称宏大厂）合伙协议》，约定四人共同出资250万元设立宏大厂，并对合伙的期限、债权债务承担、入伙、退伙、合伙人的权利义务、禁止行为等事宜进行了约定。协议约定由韩××作为负责人，负责合伙企业的日常管理，其他合伙人的权利是参与合伙企业的管理，听取合伙负责人就开展业务情况的报告，检查合伙帐册及经营情况，共同决定合伙重大事项。2003年7月3日，宏大厂以韩××个人独资企业的名义设立并投入生产，各合伙人出资也相继到位，2004年元月，四合伙人对合伙投资比例进行了确认，其中韩××为100万元，徐××、胡甲、朱××各为50万元。2005年6月13日，韩××申请设立个人独资企业安吉县天顺冷轧带钢厂（下称天顺厂），并被依法核准登记设立。2005年9月26日，韩××以企业经济效益不佳为由申请注销了宏大厂。2007年11月10日，天顺厂因未参加2006年度年检，被安吉县工商局吊销营业执照。原审法院另查明：胡乙和朱××系夫妻关系，两人以朱××名义参与对宏大厂的合伙投资及经营管理。涂美玲系宏大厂内部会计，挂靠在朱××名下出资10万元，但并未参与合伙协议的签订以及合伙企业的经营管理，并非宏大厂的合伙人。原审法院再查明：2003年、2004年宏大厂的利润均在合伙人之间进行了分配，2005年之后的利润没有进行结算和分配。截至2005年8月，宏大厂的所有者权某为3547644.24元，其中包括实收资本250万元和未分配利润1047644.24元。徐××、朱××于2007年6月1日向原审法院起诉，请求：
一、终止《安吉某某大冷轧带钢厂合伙协议》；
二、依法对安吉某某大冷轧带钢厂根据财务月报表清算，根据清算结果判令韩××支付其侵占原告在该厂的合法所得，即徐××、朱××投入合伙企业的资金及应得的利润；
三、本案的一切诉讼费用由韩××承担。原审法院认为：根据当事人的诉称与抗辩、举证和质证，本案的争议焦点在于：
一、天顺厂是韩××的个人独资企业，还是韩××、徐××、朱××和胡甲的合伙企业；
二、天顺厂搬迁过程某的费用应该由谁承担。关于争议焦点一，原审法院认为韩××、朱××、胡甲、徐××四人共同投资设立了宏大厂，并约定合伙的重大事项应当由全体合伙人共同决定。而韩××于2005年6月13日，申请设立个人独资企业天顺厂，并被依法核准登记设立。2005年9月26日，韩××以企业经济效益不佳为由申请注销了宏大厂。合伙企业的注销属于企业的重大事项，应当由全体合伙人一致决定，但韩××不能提供充分的证据证明其注销宏大厂经得全体合伙人一致认可，也不能证明天顺厂的设立是原宏大厂合伙人的共同决定，因此从企业的法律性质上来看，宏大厂和天顺厂属于不同的企业，尽管宏大厂和天顺厂在工商登记上均是以韩××名义设立的个人独资企业，但宏大厂是得到全体合伙人认可的合伙企业，而天顺厂并未得到全体合伙人的承认，两者应当加以区分。另从财务报表来看，2005年8月之前，宏大厂的报表均有韩××、胡甲的确认，并得到其他合伙人的认可，但2005年9月以后，天顺厂的报表仅有韩××签字，并未有其他合伙人的签字和认可，2005年之后的企业利润也未在全体合伙人之间进行结算和分配，天顺厂的经营均由韩××一人负责，其他合伙人未参与天顺厂的经营和管理。因此宏大厂的注销及天顺厂的设立属于韩××的个人行为，由此产生的法律后果应当由韩××承担。尽管韩××能够证明天顺厂的资产及经营与宏大厂具有一定的延续性，但其性质已经发生了变化，宏大厂是韩××、徐××、朱××和胡甲共同设立的合伙企业，而天顺厂属于韩××的个人独资企业。关于争议焦点二，原审法院认为，天顺厂的设立是韩××的个人行为，未经得其他合伙人的同意和认可，至于韩××主张的搬迁过程某的损失也未得到其他合伙人的确认和认可，其主张应由全体合伙人共同承担，依据不足，不予支持。综上，原审法院认为，韩××、朱××、胡甲、徐××四人共同签订《安吉某某大冷轧带钢厂合伙协议》，该合伙协议系当事人真实意思表示，不违反法律法规的规定，应确认合法有效。宏大厂虽然工商登记为韩××个人独资企业，但实质上应为各合伙人按合伙协议设立的合伙企业，各合伙人应当按照合伙协议的约定来经营、管理合伙事务。韩××于2005年9月26日注销了宏大厂，虽然合伙协议约定由韩××作为合伙负责人，对合伙事务具有日常管理权，但合伙的注销属于合伙的重大事项，根据合伙协议的约定，应当经得全体合伙人的共同协商一致，但韩××不能证明其注销宏大厂经得其他合伙人的同意，因此其注销宏大厂的行为属于擅自注销的个人行为，应当对其他合伙人承担相应的法律后果。虽然韩××能够证明宏大厂与天顺厂在资产上具有延续性，但是无论是其注销宏大厂，还是设立天顺厂的行为均未按合伙协议的约定，征得其他合伙人的一致同意。并且在天顺厂设立后，韩××未将天顺厂的经营、财务状况向朱××、胡甲、徐××汇报，天顺厂的利润也未在合伙人之间进行结算和分配，朱××、胡甲、徐××对天顺厂的经营及财务账目均不予认可，因此，韩××主张天顺厂仍旧是四个人的合伙企业，理由不足，不予支持。韩××擅自注销宏大厂，并重新设立天顺厂，导致宏大厂的资产均被韩××变更为其个人独资企业天顺厂的财产，严重违反了合伙协议的约定，侵犯了其他合伙人的合法权某，应当承担相应的法律责任。现宏大厂的合伙基础已不存在，双方当事人均同意解除合伙协议，予以准许。徐××和朱××要求韩××返还投资款及原宏大厂的未分配利润，于法有据，应予支持，其数额，应以原审法院确认为准。根据当事人的确认，截止宏大厂被注销前的2005年8月，宏大厂的所有者权某为3547644.24元，其中包括实收资本250万元和未分配利润1047644.24元。徐××和朱××的投资各为50万元，按投资比例，两人应分得利润各为209529元。对于原宏大厂的投资款和利润现均由韩××占有，应当返还给其他合伙人。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、第三十四条，第一百零六条第一款以及《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，于2008年12月16日判决：
一、解除徐××、朱××与韩××、胡甲于2003年6月4日签订的《安吉某某大冷轧带钢厂合伙协议》。
二、韩××给付徐××投资款500000元、利润款209529元，合计709529元，于本判决生效之日起十日内履行。
三、韩××给付朱××投资款500000元、利润款209529元，合计709529元，于本判决生效之日起十日内履行。案件受理费26800元、财产保全费5000元，合计31800元，由韩××负担。如果未按本判决二、三项指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。韩××不服湖州市中级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、宏大厂与天顺厂两厂虽在形式上具有独立性，但实质上具有连续性；
二、一审既明确认定了两厂无论在经营上，还是在资产上均具有连续性。但在判决结果上，却又将天顺厂与宏大厂强行割裂开来，认为后来的天顺厂是上诉人的个人独资企业，并将搬厂的损失（也即固定资产损耗）807006.93元及后来的天顺厂的亏损，认为与被上诉人及原审被告无关，并判由上诉人一人承担。这样的判决结果与其自身认定的事实明显相矛盾。既然两厂在资产和经营上均具有连续性，那么在财产责任上，后来天顺厂的损失，怎么又能叫上诉人一人承担呢？三、退一步说，即使天顺厂与两被上诉人及原审被告无关，那么一审将宏大厂的所有者权某认定为3547644.24元（其中包括实收资本250万元和未分配利润1047644.24元），并判由两被上诉人各得709529元，也没有事实依据。因为原宏大厂还有约400万元的税及滞纳金，至今尚未向安吉当地国税和地税部门缴纳。因此，宏大厂实质上是亏损，并无利润存在。既然如此，宏大厂哪有3547644.24元的所有者权某？两被上诉人怎么又能各得709529元？四、再退一步说，即使天顺厂与宏大厂无关联性，即使宏大厂的所有者权某也实为3547644.24元，那么一审判决要求上诉人各支付两被上诉人709529元，也显然错误。因为从两被上诉人的诉讼请求来看，他们是要求终止合伙关系，并要求对终止合伙关系后的剩余资产进行分配。本案一审法院给本案定的案由也为“合伙纠纷”。既然是合伙纠纷，那么终止合伙关系后的剩余资产应该是个如何分配及按什么比例进行分配的问题。更何况，原宏大厂的财产已被一审法院全部查封了。故一审判决要求上诉人支付两被上诉人各709529元，显然不当。
五、本案一审还有另三个问题，即1、一审对两厂合伙人的会议记录，五位证人证言及涂美林编制的《原老厂固定资产搬迁损耗清单》等的否定，没有依据；2、一审对上诉人提出的鉴定不采纳，程序不当；3、上诉人不论是在原宏大厂，还是在后来的天顺厂的报表上，均从未签过字。此外，上诉人代理人在代理词中还补充以下理由：宏大厂与天顺厂均是各合伙人的合伙企业，应当对两厂进行清算后再依据合伙协议分配清算后资产。一审在未经对合伙企业进行清算的情形下直接判决韩××给付被上诉人投资款及利润不某某，也不符合本案事实。由于合伙企业可能涉及漏交税款的情形，税务机关已经立案稽查，而稽查结果可能需要补交税款及滞纳金、罚款，直接影响到合伙企业清算后合伙人可能分配的数额，建议法庭在对两合伙企业清算后暂时中止审理，待税务机关决定后再行处理。请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人徐××、朱××辩称：
一、一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉事实与理由不成立。宏大厂是二答辩人与二被答辩人的合伙企业。韩××未经二答辩人与被答辩人胡甲的同意将宏大厂清算注销，该行为违反宏大厂合伙协议的约定。韩××以个人独资成立天顺厂，该厂的注册、经营均系韩××一人所为，与二答辩人及被答辩人胡甲没有任何某某义务关系。韩××将宏大厂所有的资产全部转移给天顺厂。
二、一审判决程序合法，适用法律准确。
三、韩××在上诉状诉称“安吉某某大冷某带钢厂与安吉县天顺冷某带刚厂两厂，虽在形式上具有独立性，但实质上具有延续性”，这一上诉理由是不能成立。请求驳回上诉，维持原判。二审期间，韩××提供了收据、交安吉县国家税务局资料清单、情况说明及批注、工商登记查询资料等证据，拟证明合伙企业可能涉及漏交税款、韩××已经进行纳税补申报及税务机关已经受理上诉人补申报。被上诉人徐××、朱××经质证认定上述证据与本案无关联。
本院认为：韩××未经其他合伙人同意而将擅自将宏大厂注销，徐××、朱××在本案中请求韩××承担的民事责任的实质为赔偿责任，税务机关对宏大厂、天顺厂、韩××是否征税及行政处罚，并无影响韩××在本案中的民事责任。故韩××在二审提供的上述证据与本案无关联。二审期间，韩××向本院提出证据保全，要求本院对宏大厂、天顺厂的会计账簿和会计凭证进行保全，
本院认为，宏大厂和天顺厂在工商登记上均是韩××开办的个人独资企业，保证该两厂财务资料的完整性是上诉人的责任，故对上诉人提出的证据保全申请不予准许。根据现有证据，对原判认定的事实，二审予以确认。
本院认为：根据韩××、朱××、胡甲、徐××签订宏大厂合伙协议并按约出资，以及韩××将宏大厂设立为其个人独资企业等事实，可以认定宏大厂在内部关系上，属于韩××、朱××、胡甲、徐××等四人出资的企业，韩××、朱××、胡甲、徐××依其内部约定分享盈利和分担风险；在外部关系上，根据商法的外观主义原则，由于宏大厂在工商登记上属于韩××设立的个人独资企业，宏大厂在从事经营活动中产生的法律责任，应由宏大厂、韩××对外负责，韩××在对外承担民事责任后，再依其合伙协议的约定向其他合伙人追偿。在宏大厂运营过程某，因韩××未经其他合伙人一致同意而擅自将宏大厂注销，韩××对其他合伙人造成的损失应承担赔偿责任。至于其他合伙人的损失数额，原审法院根据宏大厂财务报表中的所有者权某进行认定，有其合理性。而根据当事人的确认，宏大厂在注销前的账面所有者权某为3547644.24元（其中包括实收资本250万元和未分配利润1047644.24元），原审法院根据宏大厂的该账面所有者权某，依照当事人在合伙协议中的出资比，判决韩××承担相应的民事责任，并无不当，且该判决亦未超出徐××、朱××在起诉状中“根据财务月报表清算”的诉讼请求。此外，韩××在诉讼中主动向税务部门补申报宏大厂、天顺厂遗漏的销售收入，对韩××主动申报纳税的行为，应予肯定。如经主管部门查证宏大厂存在漏税、欠税或其它违反税法的行为，宏大厂及其责任人应承担相应的法律责任。因宏大厂在工商登记中属于韩××开办的独资企业，宏大厂承担税法上的行政责任，并无影响韩××在本案中对徐××、朱××承担的民事责任。如宏大厂、韩××补交税款后，其可向其他合伙人追偿。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26800元，由上诉人韩××负担。本判决为终审判决。
审 判 长 黄 梅
审 判 员 范启其
代理
审判员 王 丽
二〇〇九年七月九日
书 记 员 吕 俊