（2008）浙民二终字第151号
裁判日期: 2008-09-25
公开日期: 2015-12-30
案件名称
包甲、胡××因与被上诉人徐某、包乙、鲁×、徐某与包甲、胡××等民间借贷纠纷二审民事判决书
法院
浙江省高级人民法院
所属地区
浙江省
案件类型
民事案件
审理程序
民事二审
当事人
包甲；胡××；包甲、胡××因与被上诉人徐某、包乙、鲁×；徐某；包乙；鲁××
案由
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》:第一百五十二条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》:第一百五十二条第二款
全文
浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2008）浙民二终字第151号上诉人（原审被告）：包甲。委托代理人：褚××。上诉人（原审被告）：胡××。委托代理人：来×、周×。被上诉人（原审原告）：徐某。委托代理人：朱××。被上诉人（原审被告）：包乙。被上诉人（原审被告）：鲁××。上诉人包甲、胡××因与被上诉人徐某、包乙、鲁××民间借贷纠纷一案，均不服杭州市中级人民法院（2007）杭民一初字第117号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2008年7月1日受理后，依法组成由审判员何忠良担任审判长，代理审判员 徐向红、章青山参加评议的合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明：2007年7月19日，徐某与包乙、包甲、胡××签订借款合同一份，约定：包乙因归还工程欠款需要，向徐某借款，借款金额900万元，期限20天，从2007年7月20日至2007年7月8日（应为8月8日）止。包乙愿以其本人所有的坐落在上××新区××室，地号为浦东新区滩坊新村街道236街坊1／1丘，宗地（丘）面积40970平方米，房产1幢503号部位，建筑面积210.46平方米，地下车库**31.48平方米，合计241.94平方米作为信用担保。若包乙到期不还，每逾期一天应承担本金金额千分之三的违约金（即每天27000元）；包甲、胡××及其财产共有人自愿将其所有的资产作为包乙向徐某借款的保证人，并承担全额及违约责任的连带担保责任，保证债权人利益不受损失，保证期限为还款期满后两年；包甲、胡××承诺如包乙未能按期还款法院执法时，愿意承担全部经济责任和法律责任；徐某在包乙未能按期还款的情况下，有权行使债权人的相关权利，包乙必须承担徐某实现债权及一切费用（包括诉讼费用、财产保全费、差旅费、执行费、拍卖费、评估费、律师费等），包甲、胡××的担保范围亦包括上述徐某实现债权的一切费用。当天，包乙、徐某、包甲、胡××均在借款合同中签名，其中包乙、包甲、胡××还在签名上加盖手印。同日13时56分，包乙发短信给徐某，要求其按短信内容将款项汇入上述账户。该短信内容为：××陈某。徐某在签订借款合同当天未将款项交付给包乙，于第二天将850万元汇入包乙指定的账户。借款期满后，包乙未按借款合同的约定还款。胡××为借款提供担保曾和陈甲共同与徐××商量如何处理还款一事，但双方未达成一致意见。因包乙一直未还款，且找不到其人，徐某诉至原审法院，请求：一、包乙、鲁××：1.立即归还借款900万元；2.支付违约金54万元；3.支付至付款之日的银行双倍利息；4.支付律师费6.67万元；5.承担本案诉讼费。合计960.67万元。二、包甲、胡××为包乙承担连带责任。后又变更请求为：一、包乙、鲁××：1.立即归还借款850万元；2.支付违约金50万元；3.支付至付款之日的银行双倍利息；4.支付律师费6.67万元；5.承担本案诉讼费。合计904.67万元。二、包甲、胡××为包乙上述诉讼请求承担连带责任。另认定，包乙与鲁××于2004年7月3日在上海市浦东新区婚姻登记中心登记结婚，2007年8月13日双方在该婚姻登记中心办理离婚手续。包甲在一审中辩称：借款合同写明的本金是900万元，但与协商的金额不一致，当时协商是850万元，而51万元是按照月利息9分计算的20日利息，这20日利息就是起诉状中所称的借款利息，即从2007年7月20日到2007年8月8日，这51万元，有1万元是包甲直接支付的，另外50万元按照徐某的要求写入了本金。所以借款协议本金是850万元，而非900万元。本案所涉合同并没有生效，因此担保人毋需承担责任。徐某诉请的违约金、双倍利息没有依据。徐某的起诉没有事实和法律依据，请求驳回徐某的诉讼请求。胡××在一审中辩称：其没有看见包乙在借款合同上签字，在借款合同中，有2个包乙的签字，但经比较后，发现有较大的差异，对包乙签名的真实性提出异议，因签字属于合同的组成部分，故对借款合同的真实性有异议。徐某提出的借款合同签订之日支付给包乙900万元不真实，胡××从包乙处得知该900万元并不是立即支付的，根据合同法的规定，该借款合同并没有生效。如果该借款合同真实，也没有实际生效。借款合同写明的本金是900万元，但与协商的金额不一致，当时协商是850万元，而51万元是按照月利息9分计算的20日利息。徐某提出的违约金和双倍利息的请求没有依据。请求驳回徐某的诉讼请求。鲁××在一审中辩称：该笔借款从没有真实存在。即使该借款存在也是包乙个人债务，而非夫妻共同债务，鲁××不存在归还的责任。根据最高人民法院的相关规定，徐某申请法院查封的财产中，有一部分是鲁××的个人财产，不应该包括在内。借款合同中约定的违约金明显过高，应予以调整。原审法院审理认为，合法的借贷关系受法律保护。2007年7月19日徐某与包乙、包甲、胡××签订借款合同的当天并未将款项交付给包乙，但第二天徐某按包乙的要求将850万元款项汇入包乙指定的账户，说明徐某与包乙之间的借贷关系已经成立。现包乙未及时还款，应承担民事责任。包乙经公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃抗辩权。因包乙借款系归还工程款需要，现徐某认为包乙的借款属于夫妻共同债务的理由不能成立，对徐某要求鲁××承担共同还款责任的请求不予采纳。虽然徐某出借款项时间比借款合同签订即生效时间晚一日，且出借的款项少于借款合同约定900万元，该行为并未加重担保人的担保责任。鲁××、包甲、胡××辩称包乙该借款系赌博款，但所提交的证据不能佐证该借款系赌博款的事实，应承担举证不能的责任。对鲁××、包甲、胡××的该辩称不予采纳。关于借款合同约定的违约金问题，当事人在借款合同约定违约金为千分之三明显过高，应酌情调整为千分之一，按此计算违约金为17万元。关于律师费6.67万元的问题，现徐某已提交代理人所在律师事务所出具的收据，且收取的费用也属于合理范围，对徐某的该项诉请予以支持。关于徐某主张按同期银行贷款利率2倍进行计算利息的问题，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：民间借贷的利率可以适当高于某某的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包丙率本数）。超出此限度的，超过部分的利息不予保护。因本案双方当事人对利息未进行约定，现徐某主张的延期付款的利息计算未超过最高人民法院的规定，因此对徐某的该诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，于2008年3月7日判决：一、包乙在判决生效之日起15日内返还徐某借款850万元、违约金17万元、律师费6.67万元，合计873.67万元，并按中国人民银行同期贷款利率2倍支付本金850万元从2007年9月11日开始至实际支付日止的相应利息；二、包甲、胡××对上述款项责任某某清偿责任（应为包甲、胡××对上述款项承担连带清偿责任）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回徐某其它诉讼请求。一审案件受理费79047元，财产保全费5000元，共计84047元，由徐某负担7612元，包乙负担76435元。公告费690元，由包乙负担。包甲、胡××对包乙上述费某某担连带责任。宣判后，包甲、胡××不服，分别向本院上诉。其中包甲的上诉理由是：一、徐裕某某过举证期限提交证据，原审判决对逾期提交的证据予以认定违反证据规则的规定。二、原审认定事实不清，证据不足。（一）原审判决作出徐某已经依约提供借款的事实认定，其依据是徐某逾期举证的短信和汇款凭证，将手机短信直接作为证据不符合证据形式的要求，该短信显示的时间为2007年7月19日13时56分，而庭审已查明包乙在借款合同上签名的时间为当天16时以后，短信发送时借款合同尚未订立，包乙怎么会在合同尚未订立，尚不清楚能否借到款项而向徐某发出支付指令。且短信内容仅有陈某名字和账户，无其它内容，不能证明与本案借款具有关联性；徐某提交的汇款凭证，也不能证明该850万元都是由徐某汇入陈某账户的；（二）从一审庭审的情况看，徐某不诚实。起诉时称借款给包乙900万元，在事实面前，承认借款为850万元，其提交的证据无法提供完整的证据链。7月19日徐某并未向包乙提供借款，包乙在借款合同的收款栏中签字不能产生收到借款的效力。三、原审判决包甲对借款承担连带责任，且判决鲁××不承担共同还款责任是错误的。借款合同虽载明借款用途系归还工程款，即使该用途属实，该债务也为夫妻关系存续期间之债务，应作为夫妻共同债务来处理。四、根据合同法第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同。自贷款人提供借款时生效，徐某并未按照借款合同约定提供借款，因此，本案借款合同未生效，作为保证人无需承担保证责任。五、原审判决对包甲在一审时提供的录音证据真实性予以认定，却对证明内容不予确认是错误的。从录音内容显示，徐某在萧山地区从事高利贷业务，低息吸储高息贷出，赚取利息差价，进行非法经营活动，本案借款合同应为无效合同，担保合同作为从合同也属无效。请求撤销原判，依法改判，驳回徐某的诉讼请求。胡××的上诉理由是：一、一审程某违法，认定事实和证据错误。1.徐某在起诉状中陈述，借款合同签订之日借给包乙900万元，包乙也在借款合同上签字承认收到借款，并在庭审中提供了借款合同以证明其主张，上述行为属于徐某的自认。但事实上，徐某作了虚假陈述，其并未在合同签订当天向包乙交付借款，根据民事诉讼法和最高人民法院证据规则的规定，自认不仅对自己有约束力，当事人如要反悔除非有相反证据足以推翻。在徐某没有足够证据推翻的情况下，一审违反程某，却仍然认定徐某履行了借款交付行为，无事实和法律依据。2.徐某为推翻自认，在庭审中提交两份证据，一份是短信，另一份是陈乙行卡存款业务回单，这两份证据均不是新证据，不应予以认定，且短信的真实性无法确定，徐某也向法院申请调查，但一审法院未作调查即予以认定，程某明显违法。银行存款回单的真实性同样难以确定，且无法证明与徐某之间具有关联性，不能证明该850万元是由徐某汇入。二、一审认定事实不清，证据不足。1.根据合同法第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供时生效，因本案中徐某自认在2007年7月19日向包乙交付900万元，后又确认7月19日没有交付，之后虽然陈述在7月20日交付给陈某850万元，但不能提供充足的证据证明，所以本案借款合同并未生效。2.本案借款如果不是包乙夫妻的共同债务，鲁××应承担举证责任，庭审中鲁××并未提供该借款不是共同债务的证据，法院应认定是夫妻共同债务。且本案借款是否确为工程款并未查明，原审法院判决借款非鲁××与包乙共同债务，无法律依据。请求撤销原判，发回重审或依法改判借款合同尚未生效，驳回徐某对胡××的诉讼请求。被上诉人徐某答辩认为，原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求驳回包甲、胡××的上诉。一、本案借款合同的借款主体发生在自然人之间，各方的签字都代表了自己的真实意思表示，借款是由胡××联系的，胡××是村书记，基于这一关系，徐某才把款借给包乙，且包甲、胡××又有实力担保，故原审法院认定借款合同有效并予以保护是正确的。二、本案的借款事实是存在的，虽然合同签订后，已过银行的营业时间，第二天才办理借款事宜，但并不影响合同的生效以及已经支付借款的事实，款项划入陈某账户是根据包乙的要求，包甲和胡××其实也清楚。三、关于证据举证期限，原审并不存在程某违法，我方在庭审中提供的证据是补强证据。四、在本案中并不存在高利贷问题，包甲和胡××也没有证据证明徐某在从事非法经营活动。被上诉人鲁××答辩认为，一、徐某提供的证据无法证实徐某与包乙之间发生了借款事实，借款事实并未发生。陈丙在对公安某某的询问中陈述其与包乙是好朋友，但我作为包乙的前妻却从不认识陈丙，陈丙称包乙陆续向其借款850万元，用于万向集团新建工程的前期费用，但陈丙却未提供真实借条，有理由怀疑陈丙向警方作了虚假的陈述。二、该笔借款即使发生，也未用于夫妻共同生活，应属于包乙的个人债务，不属于夫妻共同债务，鲁××也不应承担责任。二审中除了徐某提交证据外，其余当事人均未提交证据，徐某提交的证据为：1.中国某某银行杭州市滨江支行出具的情况说明，证明该行营业中心2007年7月20日发生下列交易流水纪录：9时05分53秒发生存折账户19×××93（户名来益）转账支取人民币260万元业务，9时06分50秒发生借记卡××（户名陈某）转账存款人民币260万元业务；9时10分20秒发生存折账户19×××03（户名万某某）现金支取人民币170万元业务，9时10分50秒发生借记卡××（户名陈某）现金存入人民币170万元业务；11时43分45秒发生存折账户19×××93（户名来益）转账支取人民币320万元业务，11时44分15秒发生借记卡××（户名陈某）转账存款人民币320万元业务。2.2008年8月21日来益的声明某，声明其于2007年7月20日受徐某的委托以其名义并通过其的农行存折（账户为19×××93）向户名为陈某，账户为××分二次汇入人民币260万元和320万元。3.2008年8月21日万某某的声明某，声明其于2007年7月20日受徐某的委托以其名义并通过其的农行存折（账户为19×××03）向户名为陈某，账户为××汇入人民币170万元。前述两份声明某均经过浙江省杭州市之江公证处公证。4.2007年8月25日包甲出具的承诺书，承诺包甲目前已对包乙在上海市浦东浦某某的两套房屋（233弄1号503室和15号206室）作财产诉讼保全，包甲愿意将该两套房屋等法院对其判决拍卖后所得房屋金额首先支付归还包乙所欠徐某的全部借款。如拍卖所得不足还清借款，再由两担保人协商还款期限和方式，直至还清全部欠款为止。债权人徐某认可，只要包甲能承诺以上还款，徐××可以考虑在总额900万元的基础上减免50万元，作为担保人承诺的条件。对徐某提交的证据，包甲质证认为，对中国某某银行杭州市滨江支行出具的情况说明的真实性无异议，但缺乏关联性，不能证明汇款情况；对声明某的真实性没有异议，但只是对存款情况进行说明。如果存款存入陈某账户，与本案没有关联，因为包乙没有指定汇入陈某账户；对承诺书的形式真实性无异议，但其内容不能反映包甲的真实意思表示，包甲在徐××的灌输下，以为徐某已向包乙支付了借款，承诺书是在徐××的胁迫和错误认识的情况下写的，不能反映其真实情况。胡××质证认为，对情况说明的真实性没有异议，不能证明徐××向包乙履行了借款合同项下的义务；对两份声明某的真实性无异议，对声明某的内容如果真实，徐某在一审中就应该提供证据，且该证据也需要庭审质证，故不能作为本案证据；对承诺书同意包甲代理人的意见。本院认为，徐某提交的证据当事人对其形式的真实性无异议，对证据的效力可予以确认，上述证据可以在本案中作为证据使用。此后，徐某向本院提交了《请求法院收集证据的报告》，请求本院向杭州市公安局滨江区分局调取公安某某向陈某等人所作的调查笔录，以证明借款的真实性。本院准许了徐××的请求，向杭州市公安局滨江区分局经济犯罪侦查大队调取了下列材料：1.杭州市公安局滨江区分局不予立案通知书，告知控告人胡××对其提出控告的包乙涉嫌合同诈骗案，经审查被控告人包乙没有犯罪事实，决定不予立案；2.杭州市公安局滨江区分局侦查人员于2008年4月14日、4月17日两次询问徐××的询问笔录（注：4月17日的笔录内容与4月14日一致，但两份笔录中徐某本人的签名不一致。2008年8月25日杭州市公安局滨江区分局经济犯罪侦查大队给本院民二庭出具情况说明，称因我队实习生对‘胡××控告包乙合同诈骗’一案进行练习，对证人徐某的笔录进行了模拟制作。我队在将该案笔录复印件交给你庭时，不慎将实习生的模拟笔录复印其中，造成该份笔录与徐某2008年4月14日的原笔录重复）；3.杭州市公安局滨江区分局侦查人员于2008年4月15日询问陈某的询问笔录。陈某在该询问笔录中承认是陈丙借用了其的农行卡，钱到帐后，已按陈丙的要求将款转到其它帐上去了，知道款是姓包的老板汇来的，至于为何原因汇款不清楚；4.杭州市公安局滨江区分局侦查人员于2008年4月18日询问陈丙的询问笔录。陈丙在该询问笔录中承认其与包乙是生意上的伙伴，双方拟合作承包万向大厦时，因包乙资金短缺，从2006年开始向其借款，总借款额为850万元。到2007年6、7月，听说包在外欠了不少债，经济状况不好，还在赌博，要求包还债，过了一段时间，包要我准备一张农行卡，他会把钱打过来，于是通过陈某的账户转了850万元。经质证，包甲对不予立案通知书的真实性无异议，对公安某某于4月14日询问徐某的笔录的真实性有异议，包乙没有要求徐某将款汇入陈某账户。对公安某某询问陈某的笔录，陈某是谁，与包乙是何关系，笔录中反映的内容是否属实，我方不清楚。陈某应到庭作证，仅仅凭询问笔录不能作为依据。对公安某某询问陈丙笔录的质证意见与对陈某笔录的意见同一。胡××质证认为，对不予立案通知书的真实性无异议，胡××当时控告包乙对徐某也是有嫌疑的，钱汇入陈某账户，但我方不知道陈某与其是什么关系；对公安某某向徐某所作的询问笔录的真实性有异议，笔录的内容不真实，这只是徐××的单方陈述，且该陈述不真实。对陈某的调查笔录的真实性也有异议，陈某与陈丙的调查时间相隔几天，为何不在同一时间内调查，从内容上看，陈某收到850万元，但是否为徐某汇入不清楚，款后来又转给陈丙，如何划转也不清楚，与本案缺乏关联性。如果作为证人证言，也应当出庭质证，该笔录不能作为定案依据。对陈丙的笔录，从内容上看，也没有讲清楚其与包乙之间发生借款的过程，也无法说明徐某的证明目的。被上诉人徐某对证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条第二款的规定，人民法院依当事人申请调查收集的证据，应作为申请方徐某提供的证据，虽然包甲、胡××对部分证据的真实性提出异议，但这些证据是本院向公安某某调取的，其形式的真实性应予以确认，可以在本案中作为证据使用。经审理，本院二审查明的事实与原审判决认定的一致。本院认为，徐某与包乙、包甲、胡××签订的借款合同，当事人意思表示真实，内容不违反法律和行政法规的规定，依法确认有效。各当事人均应按合同约定承担相应的民事责任。现就本案争议问题评析如下：（一）关于原审判决对徐裕某某过举证期限逾期提交的证据予以认定，是否存在违反证据认证规则的情况。涉及原审法院是否存在审理程某方面的问题，上诉人包甲、胡××都作为其上诉的理由之一，只是各自的侧重点不一。包甲上诉认为，徐某在庭审中提交的手机短信内容和汇款凭证，上诉人包甲、胡××和被上诉人鲁××都认为已超过举证期限，不同意质证。胡××上诉认为，徐某在起诉状中陈述：借款合同签订之日其借给包乙900万元，包乙也在合同上签字承认收到借款。一审庭审中，徐某提供借款合同以证明此主张，徐某的行为应属于自认。但事实上徐某作了虚假陈述，其并未在2007年7月19日向包乙交付借款。如要反悔除非有相反的证据足以推翻，而徐某在庭审中提供的手机短信和卡号为陈某的银行卡存款业务回单，这两份证据均不是新证据，原审法院不应予以认定，且该证据无法证明与本案具有关联性。本院认为，包甲、胡××就原审法院对徐某在庭审中提交的证据予以认定，分别从是否属于新证据和该证据能否推翻徐某的自认提出了意见，徐某在起诉状中确实写有借款合同签订之日其借给包乙900万元，包乙在借款合同上签字承认收到借款的内容，但由于在庭审中包甲提供了其与徐某的谈话录音，证明借款本金是850万元，而不是900万元，这与徐××起诉主张的事实存在矛盾，在这种情况下，徐某当庭提交手机短信的内容和汇入陈某账户的四张总额为850万元的农业银行卡存款业务回单，以证明其履行了交付借款的义务，其提交的证据并不存在违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的情形，原审法院对该证据予以认定并无不当。（二）徐某是否履行了向包乙交付850万元借款的义务。从一审审理情况看，原审法院认定徐某已向包乙交付850万元借款的证据有：1.2007年7月19日借款合同签订当天下午，包乙发短信给徐某，短信的内容为：622848030240580610陈某；2.7月20日徐某、万某某、来益取款凭条和户名为陈某的农行银行卡存款业务回单，总额为850万元；3.胡××、包乙为还款与徐某进行过协商。这些证据虽存有一定的瑕疵，但二审中徐某补充提供了来益、万某某的书面声明及中国某某银行杭州市滨江支行出具的情况说明可以证明，虽然850万元的款项并非全部由徐某个人汇入，但来益和万某某的书面声明，已证明来益、万某某汇入陈某账户的款项，是受徐××的委托，中国某某银行杭州市滨江支行出具的情况说明也印证了850万元已于2007年7月20日划入陈某账户。杭州市公安局滨江区分局询问陈某、陈丙的笔录中，陈某承认汇入其账户的款项系包乙的汇款，陈丙也证实其与包乙之间存在债权债务关系。且包甲于2007年7月25日出具的承诺书，也承认包乙收到徐某交付的850万元。据此，在包甲、胡××不能提供相反证据的情况下，本院根据证据高度盖然性的证明标准，对原审法院确认徐某已将850万元交付给包乙的事实予以认定，上诉人包甲、胡××的该项上诉理由不能成立。（三）关于鲁××责任的确定问题。包乙、鲁××在夫妻关系存续期间，包乙以个人名义向徐某借款，尚欠本金850万元的事实成立。依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人在夫妻关系存续期间夫妻一方以个人名义所欠债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于《婚姻法》第十九条第三款规定情形的除外。”《婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的以夫或妻一方所有的财产清偿”。本案债权人徐某与债务人鲁××没有明确约定850万元为包乙的个人债务，现有证据也并不能证明包乙与鲁××在夫妻关系存续期间实行的是约定财产制而非夫妻法定财产制，故在鲁××无证据证明包乙的债务为个人债务的情况下，本案债务应确定为夫妻共同债务，原审法院将该债务未列入共同债务不当，据此，上诉人包甲、胡××的该项上诉理由成立，予以采纳。（四）关于包甲、徐某的保证责任承担问题。涉及保证人的保证责任问题，包甲和胡××的上诉理由是合同法第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款提供时生效，现没有证据证明徐某已向包乙交付借款，借款合同未生效，故其无需承担保证责任。但从查明的事实看，徐××已按包乙的要求将款汇入指定账户，借款合同已经生效，对此，包甲、胡××应按借款合同的约定，承担担保责任，原审判决判令包甲、胡××承担连带责任并无不当。（五）关于徐某在本案中是否存在非法经营活动的问题。包甲上诉认为徐某在本案中从事高利贷业务的理由是包甲在一审中提供的2007年9月27日包甲与徐某的谈话录音，其中徐某提到款项是其三分月息借来的，双方商定借款本金为850万元，而借款合同写明借款为900万元，20天的借期已包括50万元利息在内，故由此主张徐某存有从事非法经营活动之嫌。但徐某在公安某某的询问笔录中对此的说法与谈话录音不一致，且公安某某在调查过程中也未发现徐某存在犯罪的线索，故在包甲没有其他证据予以佐证的情况下，本院对包甲的该上诉理由予以驳回。综上，包甲、胡××的上诉除不应免除鲁××的责任该项理由成立外，其余上诉理由或与事实不符或无法律依据，均不予采纳。原审判决认定事实清楚，唯对鲁××的责任认定不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销杭州市中级人民法院（2007）杭民一初字第117号民事判决；二、包乙、鲁××在本判决送达之日起15日内返还徐××借款850万元、支付徐××违约金17万元、律师费6.67万元，合计873.67万元，并按中国人民银行同期贷款利率2倍支付本金850万元从2007年9月11日开始至实际支付日止的相应利息；三、包甲、胡××对上述款项负连带清偿责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回徐××的其它诉讼请求。一审案件受理费79047元，财产保全费5000元，共计84047元，由徐××负担7612元，包乙、鲁××负担76435元。公告费690元，由包乙、鲁××负担。包甲、胡××负连带责任。二审案件受理费79047元，由鲁××、包甲、胡××各负担26349元。本判决为终审判决。审判长何忠良代理审判员徐向红代理审判员章青山二〇〇八年九月二十五日书记员周云芳 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