（2008）绍中民一终字第340号
裁判日期: 2008-06-20
公开日期: 2014-10-24
案件名称
翁伯云与东方建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省绍兴市中级人民法院
所属地区
浙江省绍兴市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款
全文
浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2008）绍中民一终字第340号上诉人（原审原告）翁伯云。委托代理人（特别授权代理）ＸＸ胜、周卫平。被上诉人（原审被告）东方建设集团有限公司。法定代表人郦国敏。委托代理人（特别授权代理）杨绍军。上诉人翁伯云因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2008）诸民一初字第47号民事判决，向本院提出上诉。本院于2008年3月21日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原判查明，2004年5月26日，以东方建设集团有限公司驻杭州办事处为甲方，杭州斯莱特泵业有限公司工程项目部为乙方，双方签订内部承包合同一份，合同约定：甲方将杭州斯莱特泵业有限公司迁建工程交由乙方承包施工，承包范围为建设工程施工合同范围；承包方式为包工包料，乙方向甲方上缴工程决算总造价的6%的综合管理费，其余由乙方全额承包，自负盈亏；工程款的收支必须经过甲方的银行帐户，乙方须指定专人办理，甲方扣除应缴部分后，其余部分由乙方支配使用等；合同还对双方的其他权利义务作了明确约定。合同上盖有双方的公章，刘某作为甲方代表在合同上签字，原告作为乙方的代表在合同上签字。2005年2月1日，以杭州斯莱特泵业有限公司为甲方、以东方建设集团有限公司为乙方，双方签订总结合同价协议书一份，双方同意工程总结合同价为人民币37403204元。协议书上盖有双方的公章，刘某及原告作为乙方的代表在合同上签字。2006年1月17日，以杭州斯莱特泵业有限公司为甲方、以东方建设集团有限公司为乙方，双方又签订协议书一份，协议约定工程总价款为36900000元，甲方已支付33900000元，还应支付3000000元及招标押金1470000元，合计4470000元。协议中甲方还对付款期限作了具体承诺。协议书上甲方盖有公司公章，乙方盖有东方建设集团有限公司杭州斯莱特泵业有限公司工程项目部的公章和原告签字。2007年12月14日原告诉至法院，要求判如所请。原判认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现原告提供的证据只能证明其作为被告下属的杭州斯莱特泵业有限公司工程项目部代表与被告签订过该工程的内部承包合同，并由该项目部对工程进行了施工，被告与杭州斯莱特泵业有限公司已对该工程进行了决算这一事实，但不能证明其主张的河北省献花县人民法院因强制执行从被告驻杭州办事处银行帐户中强行扣划712868.10元及该款系原告个人所有��现尚有530000元未归还的事实，故原告应承担举证不能的法律后果。被告东方建设集团有限公司经法院传票传唤，无正当理由拒不派员出庭参加诉讼，鉴于本案事实已查清，可依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定精神，判决：驳回原告翁伯云的诉讼请求。本案应收案件受理费9100元，依法减半收取4550元，由原告翁伯云承担。翁伯云不服原判，提出上诉称：1、一审判决未认定上诉人所提供的证据无事实和法律依某上诉人在一审中提供的中国农业银行杭州之江支行特种转帐贷方传票、欠款单、东方建政（2002）08号文件虽未能提供原件，但原件应当都在被上诉人处，系被上诉人未出庭应诉且拒不提供，故一审法院对该组证据不予确认不当，严重损害上���人的合法权益。2、一审判决未认定上诉人所提供的证人证言无事实和法律依某上诉人所提供的由刘某出具的情况说明系代表被上诉人对本案事实的陈述，但一审法院却以上诉人提供的证人未能到庭作证而不予采信系错误认定。综上，请求依法改判，判决被上诉人向上诉人清偿工程款项53万元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人东方建设集团有限公司答辩称：上诉人提交的证据材料不能证明上诉人的主张，又无证据证明该组证据系在被上诉人处，且证人刘某未出庭作证，其所陈述的事实亦已超出其任职时间，故上诉人的上诉理由不成立，一审法院认定事实及适用法律正确，请求维持原判。上诉人在二审中提供东方建设集团有限公司俞家漾项目部于2006年8月4日出具的欠款单及中国农业银行杭州之江支行特种转帐贷方传票各1份，要求证明被上诉人尚欠上诉人53万元的事实。该组证据经被上诉人质证认为该款项与上诉人无关。本院认证认为，上述证据只能证明款项由杭州办事处所汇，不能证明该款系上诉人个人款项及被上诉人尚欠上诉人53万元的事实，故不予认定。另对上诉人要求再次开庭并由证人刘某出庭作证的口头申请，理由不充分，本院不予准许。被上诉人在二审中提供该公司文件1份，要求证明刘某已于2003年3月18日被免去该公司驻杭州办事处主任职务的事实。该证据经上诉人质证认为系伪造。本院认证认为，该证据系被上诉人单方制作，上诉人又提出异议，故对被上诉人主张的待证事实不予认定。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，河北省献县人民法院以强制执行为由扣划的712868.10元系从被上诉人东方建设集团有限公司驻杭州办事处的银行���户中扣划，该款应认定为被上诉人东方建设集团有限公司驻杭州办事处所有，上诉人翁伯云主张该款系其所有证据不足，本院不予采信。此外，被上诉人下属俞家漾项目部与被上诉人下属杭州办事处之间虽存在53万元的债权债务纠纷，但因上诉人翁伯云不能证明该债权债务纠纷与其直接相关，故上诉人翁伯云主张被上诉人尚欠其53万元的请求于法无据，本院亦不予支持。综上，原判程序正当，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费用9150元，由上诉人翁伯云负担。本判决为终审判决。审 判 长 单卫东审 判 员 楼晓东代理审判员 王安洁二〇〇八年六月二十日书 记 员 蒋剑峰 搜索“”