（2008）浙民一终字第263号
裁判日期: 2008-12-24
公开日期: 2014-06-18
案件名称
宋桂坤与缙云县竹风假日酒店建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省高级人民法院
所属地区
浙江省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
宋桂坤,缙云县竹风假日酒店
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款
全文
浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2008）浙民一终字第263号上诉人（原审原告）宋桂坤。委托代理人ＸＸ中。被上诉人（原审被告）缙云县竹风假日酒店。负责人陈育芳。委托代理人胡益光。委托代理人詹文华。上诉人宋桂坤与被上诉人缙云县竹风假日酒店（以下简称竹风酒店）建设工程施工合同纠纷一案，丽水市中级人民法院于2008年7月14日作出（2008）丽中民二初字第4号民事判决，宋桂坤不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2008年12月9日公开开庭审理了本案，上诉人宋桂坤及其委托代理人ＸＸ中，被上诉人竹风酒店的负责人陈育芳、委托代理人詹文华等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院依据双方当事人提供并经庭审质证的书证及当事人陈述，认定以下事实：2006年6月10日，宋桂坤组织施工队对竹风酒店改建装修工程进行施工，在施工过程中竹风酒店已陆续支付给宋桂坤工程款136.9万元。同年9月30日，工程竣工交付给竹风酒店使用，对宋桂坤完成的工程量，宋桂坤和竹风酒店未进行结算。由于双方当事人对对方当事人提出的工程量及工程款均提出异议，经宋桂坤申请，原审法院委托丽水市新时代工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，结论：宋桂坤施工的竹风酒店装饰及附属工程造价为156.5495万元。宋桂坤于2007年12月27日诉至原审法院，请求判令竹风酒店支付其装潢改建工程款175.2258万元及利息，并承担诉讼费。原审法院认为，宋桂坤系无建设工程资质等级的自然人，无资格承揽建设工程，其承建竹风酒店改建装饰工程的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的强制性、禁止性规定，为无效行为。宋桂坤作为实际施工人已完成了酒店改建装饰工程，并已交付竹风酒店使用的事实清楚。双方对宋桂坤完成工程量无异议，但对工程单价有分歧，宋桂坤主张按上海93定额为依据，但未能提供有效的证据证明，故对其主张不予支持。鉴于双方对工程单价约定不明，且完工后未组织结算，鉴定单位以浙江省定额确定工程单价合理，故鉴定结论的工程造价156.5495万元，应予采信。竹风酒店支付工程款136.9万元的事实成立，应承担尚欠工程款19.6495万元的支付责任。宋桂坤主张竹风酒店支付工程款175.2258万元，应支持其合理部分。宋桂坤要求竹风酒店支付利息的请求因双方未进行结算，付款方式也未明确约定，故利息应从宋桂坤主张权利（即2008年1月2日）起算，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至款清之日止。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款之规定，判决：一、竹风酒店于判决生效之日起十五日内支付给宋桂坤工程款19.6495万元及利息（利息从2008年1月2日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至款清之日止）；二、驳回宋桂坤其他的诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20570元，由宋桂坤负担19000元，竹风酒店负担1570元（宋桂坤已垫付，竹风酒店在履行义务时一并给付），鉴定费38000元，由宋桂坤负担。宣判后，宋桂坤上诉称：原审没有查清案件的主要事实。1、2007年3月11日股东代表会议记录上有陈育芳的签名，虽然竹风酒店称陈育芳未在该记录上签过名，但原审法院在没有采取任何笔迹对比和鉴定的情况下，认为该记录上陈育芳签名并非其本人亲笔所签，非常草率和不负责任。2、原审判决所依据的工程造价咨询报告书不客观，未能全面反映宋桂坤对该工程施工的客观情况。关于工程造价问题，宋桂坤向审计单位提供了2007年3月11日的股东代表会议有关工程结算的书面材料，在原审法院尚未做出判决之前，审计单位理应按照该书面材料上的表述内容进行审计，但审计单位却对该记录材料进行了否定，与事实不符。锅炉费1.3万元和消防报检及图纸费1.1万元，是已存在的客观事实，但该报告书认为事实不清，未编入本次鉴定造价。人工费计算应当按照原股东代表会议约定的70元／天／人计算，但审计报告却没有照此计算。请求二审法院：1、撤销原判，支持宋桂坤原审的诉讼请求；2、由竹风酒店承担本案诉讼费。被上诉人竹风酒店在法定期间未提出书面答辩状，其委托代理人在本院庭审中口头辩称：宋桂坤的诉讼请求不符合事实和法律，原判认定事实清楚，适用法律正确。关于本案工程应按何种标准进行结算的问题，双方在工程施工前没有签订书面合同，没有对工程计价标准进行约定，在施工过程中及施工结束工程款进行结算阶段，双方对该问题依然未能取得一致意见。在此情况下，由于工程的施工地点位于浙江省，按照浙江省最新的2003定额标准进行审计，既符合情理也符合惯例。原审法院采信鉴定机构依此标准作出的审价恰当，审价确定的数额已经照顾了宋桂坤的利益。2007年3月11日的股东代表会议纪要是竹风酒店一方对该事项如何处置的单方内部意见，并不是宋桂坤与竹风酒店就该问题协商的结果，该会议纪要没有提及采用上海93定额计价，也不是竹风酒店全体股东代表的一致意见，宋桂坤以该会议纪要为据主张按上海93定额结算工程款，不符合事实和法律。宋桂坤主张的锅炉费和消防报检及图纸费没有事实依据。请求驳回上诉，维持原判。二审期间，宋桂坤向本院提出以下证据材料：证据一，三份谈话笔录，欲证明陈育芳在2007年3月11日的股东代表会议记录上签了字，以及案涉工程应按上海93定额进行结算等事实。证据二，2007年11月28日的会议记录，欲证明案涉工程结算应按上海93定额进行，并认为李凯华是竹风酒店的法定代表人，他签字代表酒店，具有法律效力。同时，针对证据一，宋桂坤还提供三位证人虞某、谷某、杨某到庭作证。竹风酒店质证认为：证据一，虞某在原审过程中已经提供了前后两份内容不一致的书面陈述，他的陈述不应作为定案依据。另外两份调查笔录陈述工程经过了招投标，一审中我们对此已提出了观点，当时找了相关的企业进行报价，一家报了130万元，一家是150万元，所以不可能让宋桂坤以200万元的价格中标。2007年3月11日股东代表会议的内容不能以证人证言否定其真实性，当时竹风酒店有一些隐名的合伙人，如果证人属于隐名合伙人退出后再作证，则缺乏证明力，该组证据不能采信。证据二，陈育芳没有签字，说明陈育芳持有异议，签字的人身份有倾向性，而且熟悉上海93定额并不意味要按上海93定额结算。对虞某、谷某、杨某三位证人出庭所作的证言，竹风酒店质证认为，虞某当庭的陈述与其一审中的两份说明又有不一致之处，其部分陈述客观，对其陈述的以上海93定额来定不予认可。谷某特别讲到宋桂坤在投标时按上海93定额，但是他讲到陈育芳对这个问题提出了异议。杨某称陈育芳参加了2007年11月28日的会议，但陈育芳没有签字，如果这种说法是真实的，说明陈育芳对这份会议记录不予认可，对杨某的证人证言不予认可。就宋桂坤提出的上述书证及证人证言，本院审核认为，证据一，由于证人均已出庭作证，故对谈话笔录应结合证人证言予以认定。三位证人虽对自身感知的事实进行了陈述，但由于其陈述并无其他证据可以相互印证，而且三位证人与本案均存在一定的利害关系，故仅凭证人证言尚不能证明本案当事人争议的案涉工程结算标准的待证事实，不能认定宋桂坤主张的本案工程按上海93定额决算的事实存在，依法对该证据和证人证言均不予采用。证据二，该份会议记录从内容上看是相关人员就竹风酒店的经营和审计问题进行讨论，并未直接涉及本案工程如何结算的问题，且该份会议记录显示其召开时间为2007年11月28日，但上面所列的两位出席人虞某和陈育芳至今未在该会议记录上签字，故其真实性无法确认，依法不予采信。二审中，宋桂坤向本院提出一份笔迹鉴定申请报告，请求对陈育芳在2007年3月11日股东代表会议记录上的签名的真实性进行司法鉴定。本院经审查认为，2007年3月11日的股东代表会议记录系宋桂坤原审中提交，竹风酒店对此认为陈育芳并未在该记录上签过名，而该记录上却有陈育芳的签名，故该记录是虚假的。本院认为，该份会议记录记载的系竹风酒店的有关人员就工程结算问题进行讨论的情况，并非为竹风酒店和宋桂坤之间就工程结算协商的结果，至于竹风酒店内部讨论工程如何结算、是否形成结论以及讨论的次数等问题，并不能证明竹风酒店与宋桂坤就工程决算已达成合意的事实，故应认为该份股东代表会议记录和本案没有关联性，陈育芳在会议记录上的签名是否真实则无须再进行鉴定。本院决定对宋桂坤提出的笔迹鉴定申请，不予准许。本院审核当事人在原审提出并经庭审质证的书证，及其所作陈述内容，对原判决事实予以确认。本院认为：本案双方当事人二审的主要争议在于：1、案涉工程的计价标准；2、丽水市新时代工程造价咨询事务所有限公司受托出具的工程造价咨询报告书能否作为本案的定案依据。如前所述，陈育芳在2007年3月11日的股东代表会议记录上的签名是否属实与本案并没有关联性，该事实不属于本案必须查明的法律事实，宋桂坤对此提出的上诉理由不予支持。关于案涉工程的计价标准问题，宋桂坤原审中提交的落款时间为2007年12月12日的《关于缙云县竹风假日酒店改建装修工程施工合同情况的说明》，虽然载有双方“口头协商同意，合同结算总价按照上海93定额，按实际施工发生额结算”的内容，但该情况说明的证明人虞某之后又于2008年2月21日针对该情况说明出具了一份说明，否认了工程按照上海93定额结算的意见，内容与原来的情况说明存在矛盾。二审中，虞某到庭陈述认为，其出具的两份说明并没有大的矛盾，其不否定工程是宋桂坤做的，其希望原审法院开庭后对工程进行审计。本院认为，结合虞某的庭审陈述及其于2008年2月21日出具的说明，2007年12月12日的情况说明不能证明本案工程应按上海93定额进行决算的事实。而如前所述，2007年3月11日的竹风酒店股东代表会议记录亦不能证明竹风酒店同意按照其中的讨论意见和宋桂坤进行工程决算，而且该份会议记录并未明确案涉工程应按照上海93定额计价，只是载有人工按照上海的市场价70元／天／人计算等内容。综上，宋桂坤主张本案工程应以上海93定额作为结算标准，因无充分证据予以证实，本院不予采信。从已查证的案件事实来看，双方当事人对案涉工程没有签订书面合同，也没有达成其他形式的协议，诉讼过程中对工程量及工程单价的分歧较大，故原审法院依据宋桂坤的申请，委托丽水市新时代工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程的工程量及工程造价进行了鉴定。由于本案工程的施工地点位于浙江省境内，在当事人对计价标准没有约定的情形下，鉴定机构以浙江省2003年定额确定工程单价尚属合理，现并无证据证明鉴定机构出具的工程造价咨询报告书存在鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足等情形，故该报告书可以作为本案的定案依据。又由于宋桂坤系无建设工程资质的自然人，并无资格承揽建设工程，其承建竹风酒店改建装饰工程的行为违反了现行法律的禁止性规定，其作为实际施工人对已完成的工程量可以据实结算，故工程造价咨询报告书对有关费用及税金未予计取，符合相关规定。综上所述，宋桂坤的上诉没有事实和法律依据，不予支持。原判决事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20570元，由上诉人宋桂坤负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈其荣代理审判员 周红敏代理审判员 田建萍二〇〇八年十二月二十四日书 记 员 魏奇华 来自：