（2016）苏0115民初8049号
裁判日期: 2008-12-23
公开日期: 2017-10-09
案件名称
原告杨再全与被告安徽四建控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书
法院
南京市江宁区人民法院
所属地区
南京市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
杨再全,安徽四建控股集团有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
全文
江苏省南京市江宁区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0115民初8049号原告：杨再全，男，1953年8月10日生，回族。委托诉讼代理人：叶林，江苏开昌律师事务所律师。被告：安徽四建控股集团有限公司，统一社会信用代码91340100769048935F，注册地安徽省合肥市高新区富邻广场科研2幢1610、1611室，实际经营地安徽省合肥市瑶海区长江东路915号春晖大厦6楼。法定代表人：陈桂林，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵武，安徽鑫和律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雯雯，安徽鑫和律师事务所实习律师。原告杨再全与被告安徽四建控股集团有限公司（以下简称安徽四建）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨再全及其委托诉讼代理人叶林、被告安徽四建的委托诉讼代理人赵武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨再全向本院提出诉讼请求：1.安徽四建返还保证金70000元；2.安徽四建支付工程款1426000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2009年3月19日起计算至支付之日止）；3.安徽四建承担本案诉讼费。事实和理由：2008年5月，其为挂靠安徽四建承包鸣松花园酒店及别墅的土建工程支付安徽四建保证金70000元。当年10月29日，其以安徽四建名义与南京鸣松商务休闲有限公司就上述工程签订协议书一份。协议书签订后，其作为挂靠人向南京鸣松商务休闲有限公司交纳保证金800000元，并做好前期准备工作。该工程后因南京鸣松商务休闲有限公司的原因未能开工。2008年12月14日、29日，其以安徽四建名义分别与南京鸣松商务休闲有限公司签订终止合同协议书、补充协议各一份。因南京鸣松商务休闲有限公司未履行终止合同协议书、补充协议约定的义务，其以安徽四建项目负责人的身份代理安徽四建将南京鸣松商务休闲有限公司诉至南京市秦淮区法院。该院作出（2009）秦民二初字第63号民事判决，判令南京鸣松商务休闲有限公司支付安徽四建欠款1426000元及相应的利息，但安徽四建一直向其支付上述款项。被告安徽四建辩称，1.其与杨再全无任何关系，更不存在挂靠关系，诉争工程其不知情，亦未收到杨再全诉称的保证金70000元。2.对于（2009）秦民二初字第63号案件，其至2012年8月该案进入执行程序后才知晓，杨再全据以提起该案诉讼的授权委托手续及证据材料中的其公司印章均是虚假的，对其公司不产生约束力。3.其知晓上述案件后，明确告知南京市秦淮区人民法院该案此前的行为均非其公司行为，亦明确表示不同意参与执行。后为配合法院工作，且执行阶段对其公司系纯获利益行为，才收取了执行款105575元。除此之外，其未收取该案的任何款项。现其同意将该款退回南京市秦淮区人民法院，不同意支付给其他人。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年1月19日，安徽建工第四工程有限公司（以下简称安建四公司）以南京鸣松商务休闲有限公司（以下简称鸣松公司）、刘存鸣为被告诉至南京市秦淮区人民法院（以下简称秦淮区法院），案号为（2009）秦民二初字第62号，并于当日申请撤诉。当日，安建四公司再次向秦淮区法院提起诉讼，要求鸣松公司、刘存鸣支付欠款及挂靠费合计1426000元及自2008年12月31日起至实际还款之日止每月按100000元计算的补偿费。该案经审理查明的内容如下：2008年10月29日，安建四公司作为乙方与作为甲方的鸣松公司签订协议书一份，协议书约定：甲方将位于南京市江宁区禄口镇铜山的鸣松花园酒店建设项目中的土建安装及小别墅的土建安装工程承包给乙方施工，合同价款30000000元，乙方向甲方缴纳保证金800000元，土建工程甲方定于2008年11月28日开工，甲方于开工之日的前五天向乙方发进场通知书，甲方如到期不能开工，每延期一天补偿乙方损失费4000元，如延期超过十五天还不能进场，甲方退还乙方的保证金，合同终止，甲方并自乙方缴款之日起赔偿4000元；鸣松公司于2008年10月28日收到安建四公司800000元保证金，并出具了收据；2008年11月26日、12月8日，鸣松公司先后向安建四公司发出进场通知书，后因故不能进场施工，安建四公司于2008年12月14日与鸣松公司签订终止合同协议书一份，约定终止此前签订的施工协议书，鸣松公司退还安建四公司所交保证金800000元，并补偿安建四公司损失420600元，于12月16日付400000元，12月30日付826000元，鸣松公司法定代表人刘存鸣在该协议中以担保人名义签字；2008年12月29日，安建四公司（乙方）与鸣松公司（甲方）签订补充协议一份，内容为：“原订协议还款及补偿挂靠费的协议条款到期生效，甲方无条件履行，甲方以个人名义为2008年12月14日所订协议进行担保，鉴于甲方的违约，除了履行原协议补偿标准外，甲方在还款前每月补偿乙方100000元”。2009年3月18日，秦淮区法院作出（2009）秦民二初字第63号民事判决，判决如下：鸣松公司支付安建四公司欠款1426000元及自判决之日起至付清款项时止按银行同期贷款利率支付的利息；刘存鸣对鸣松公司上述支付义务中的1226000元及相应的逾期付款利息承担连带清偿责任。该民事判决载明的安建四公司的委托代理人为杨再全，身份为该公司项目负责人。该案所涉的协议书中加盖有“安徽建工第四工程有限公司”印章，终止合同协议书和补充协议中乙方均由杨再全签字，无“安徽建工第四工程有限公司”印章。2009年5月18日，秦淮区法院立案受理（2009）秦民二初字第63号民事判决的执行申请，案号为（2009）秦执字第641号。当日，该案执行员陈忠伟向袁某进行调查，询问其有无该案的执行线索。2009年6月18日，秦淮法院作出（2009）秦执字第641号裁定，裁定如下：（2009）秦民二初字第63号民事判决终结执行；如申请人发现被执行人确有可供执行的财产，申请人可以向秦淮法院重新申请强制执行。2010年6月21日，秦淮法院执行局出具案款转账通知单，载明：案号为（2009）秦执字第641号，款项来源为刘存鸣，金额为180000元，转往单位为安建四公司。根据（2009）秦执字第641号案件的卷宗，该民事裁定书安建四公司一方由陈晖签收；该笔180000元案款的收条中经办人亦为陈晖。双方均陈述不认识陈晖。2012年8月28日，安建四公司向秦淮法院出具关于委托授权的情况说明，内容如下：2012年6月28日前杨再全、袁某以我司名义参与我司与鸣松公司合同纠纷一案，两人系伪造我司印章取得的委托代理权，但本着诚信息诉的宗旨，我司对前述代理行为不再提出异议，杨再权、袁某不具有代理我司参与上述案件的权利，自2012年6月29日起我司不认可其代理行为，我司另外委托徐涛、王雯雯作为我司的委托代理人，代理公司参与鸣松公司纠纷一案生效裁判执行相关事宜，本案件涉及的一切经济往来均需通过我司指定账户进行，否则我司将不予认可。2015年9月28日，江苏开昌律师事务所（以下简称开昌律所）以安徽四建为被告诉至南京市六合区人民法院（以下简称六和区法院），要求安徽四建支付代理安徽四建与鸣松公司、刘存鸣建设工程施工合同纠纷一案的代理费及垫付的诉讼费共计231534元，并偿付逾期付款利息。该案经审理查明的事实如下：安徽四建曾用名为安建四公司；2008年12月23日，开昌律所与安建四公司签订《委托代理合同》，约定：开昌律所指定叶林律师为安建四公司的诉讼代理人，参加安建四公司与鸣松公司建设工程施工合同纠纷一案的第一审的诉讼代理，如安建四公司未经开昌律所同意单方终止委托代理合同或撤回起诉、达成调解协议、放弃申请执行，视为开昌律所完成全部代理工作，安建四公司应按民事诉状中确定的请求额（1426000元）乘以百分之十五计算支付律师费，并委托袁某与开昌律所结算最长不超过2012年底（2012年12月31日），逾期给付代理费按每日万分之二点一计算违约金，该合同加盖安建四公司的印文；2012年9月3日，徐二连向安建四公司出具承诺书，内容如下：本人徐二连在未得到公司授权的情况下私刻安建四公司公章，并出具授权书、签订合同等，本人确认私刻公章对外签订的合同、协议及其他各类材料均未得到公司授权，公司均不知情，本人承诺，于2012年9月3日前将私刻的公章全部销毁，且因此枚公章产生的一切责任或给公司造成损失均由本人承担，与公司无关；2014年8月21日，安建四公司向开昌律所出具《关于开昌律所催款函的回函》，载明：我司从未与贵所签署《委托代理合同》，从贵所提供的材料复印件观察，该印章为伪造，我司无义务支付贵所函件所称垫付的诉讼费、律师费。该案审理过程中，安徽四建曾要求对开昌律所举证的《委托代理合同》中安建四公司的印章与其公司批准、备案的印章进行检材对比鉴定，但开昌律所拒绝。开昌律所表示应对其所举《委托代理合同》中安建四公司的印章与（2009）秦民二初字第62号、63号案件诉状等印章进行检材对比鉴定，但安徽四建拒绝。该院于2016年6月24日作出（2015）六商初字第875号民事判决，判决如下：安徽四建给付开昌律所律师代理费及垫付的案件受理费计231534元，并偿付违约金（以231534元为基数，自2013年1月1日起至实际给付之日止，每日按万分之二点一计算）；驳回开昌律所其他诉讼请求。安徽四建不服该判决，上诉至南京市中级人民法院（以下简称南京中院）。二审审理过程中，安徽四建申请对委托代理合同中加盖的公章的真实性进行鉴定，并提供四份比对样本。开昌律所则认为应以（2009）秦民二初字第9号、62、63号案件起诉状为比对样本，并申请以上述三案起诉状中安建四公司的印章为样本，与《委托代理合同》中的公章一致性进行比对。南京中院于2016年10月20日、2016年11月9日委托南京东南司法鉴定中心进行鉴定。2016年11月25日，南京东南司法鉴定中心作出东南司法鉴定中心【2016】文鉴字第752号鉴定意见书，认定：送检标称落款为“二〇〇八年十二月二十三日《委托代理合同》上的印文“安徽建工第四工程有限公司”与四份样本印文（安徽四建提供样本）不是同一印章盖印形成。2016年11月22日，南京东南司法鉴定中心作出东南司法鉴定中心【2016】文鉴字第782号鉴定意见书，认定：送检标称落款为“二〇〇八年十二月二十三日《委托代理合同》上的印文“安徽建工第四工程有限公司”与三份样本印文（2009年度秦民二初字第9号、第62号、第63号》民事诉状上的印文）是同一印章盖印形成。经质证，安徽四建对上述两份鉴定报告的真实性、合法性、关联性均无异议。开昌律所对上述两份鉴定意见书均无异议，但认为安徽四建提交鉴定的印章样本不具有唯一性，并主张安徽四建于2009年1月9日在南京市建邺区工商局注册成立了安徽建工第四工程有限公司南京分公司、于2011年6月10日在南京市江宁区工商局注册成立了安徽建工第四工程有限公司江苏分公司，应以上述工商登记档案中留存的四建公司备案公章作为样本。二审庭审及谈话中，经法庭多次询问，开昌律所均表示不申请对上述印章的一致性进行鉴定。2016年12月22日，南京中院就该案作出（2016）苏01民终6565号民事判决，判决如下：撤销南京市六合区人民法院（2015）六商初字第875号民事判决；驳回开昌律所的诉讼请求。该民事判决本院认为部分内容如下：依据东南司法鉴定中心【2016】文鉴字第752号鉴定意见认定，案涉《委托代理合同》中加盖的并非安徽四建实际使用公章，故《委托代理合同》对四建公司无约束力，安徽四建既不享有其权利，亦不承担其设定的义务；（2009）秦民二初字第9号、62号、63号起诉状中加盖的安徽四建印章虽与《委托代理合同》中加盖的安徽四建公章一致，但安徽四建向秦淮区法院出具的情况说明里已经明确该印章系杨再全、袁某伪造，本着诚信息诉的宗旨，安徽四建对杨再全、袁某的前述代理行为不再提出异议，故安徽四建仅是对杨再全、袁某使用私刻的安建四公司公章起诉鸣松公司合同纠纷一案不再提异议，并非对公章的真实性进行追认，不能因安徽四建对未侵害其权益的诉讼进行认可而推断加盖该伪造公章的行为均系安徽四建的真实意思表示。2016年7月，杨再全诉至本院。审理中，杨再全明确其要求安徽四建返还保证金并支付相应款项及利息的诉讼请求系基于其与安徽四建的挂靠关系。针对其主张的与安徽四建存在挂靠关系，除（2009）秦民二初字第63号民事判决及该判决涉及的协议书、终止合同协议、补充协议、（2009）秦执字第641号民事裁定及该案卷宗中的调查笔录、送达回证、收条外，杨再全另提交2008年5月19日的收据、2008年10月26日的收据、空白介绍信、保密资料各一份。并陈述：其与袁某系朋友关系，袁某认识安徽四建驻南京办事处的负责人王明山，其之前不认识王明山，王明山的身份是袁某向其介绍的；袁某称与安徽四建有联营协议，如其承包工程可以挂靠安徽四建施工；后其经人介绍认识了鸣松公司的法定代表人刘鸣松，刘鸣松称在禄口有个工程，但需要找一个有资质的单位；其找到王明山，王明山称挂靠可以，但要交保证金和挂靠费100000元，其称目前只有70000元，进场后再补交30000元，王明山同意先支付70000元，然后其将70000元现金支付给王明山，王明山出具了收据；收据和协议书中的安建四公司的印章均是王明山加盖的；（2009）秦民二初字第63号民事判决生效后的执行是其经办的，此前其多次向王明山主张涉案工程价款，王明山承诺在执行到位后支付给其；其和王明山上一次见面是几年前了，2016年4、5月份其和王明山通过一次电话，王明山让其向安徽四建主张相应的款项，此后就找不到王明山了，但可以提供王明山的手机号码。安徽四建对2008年5月19日的收据、2008年10月26日的收据、空白介绍信、保密资料的真实性均有异议，并陈述其公司从未在南京设立过办事处，亦不认识王明山，同时申请对案涉协议书、2008年5月19日的收据、2010年6月21日的收条中加盖的其公司印章真伪进行鉴定，比对件以（2016）苏01民终6565号案件鉴定中其提交的比对件为准。杨再全同意鉴定并同意安徽四建的鉴定范围，但不同意采用安徽四建提交的比对件，主张应采用（2009）秦民二初字第9号、62、63号案件起诉状为比对样本，并陈述：协议书、2008年5月19日的收据、2008年10月26日的收据、空白介绍信、保密资料中安建四公司的印章与（2009）秦民二初字第9号、62、63号案件起诉状中安建四公司的印章均为同一枚印章所加盖，均是王明山加盖的，如果以安徽四建提交的比对件进行鉴定，结果肯定是非同一枚印章加盖，其认为无需鉴定。对于王明山的身份，杨再全主张除是安徽四建南京办事处的负责人外，亦是安徽四建在涉案工程中的委托代理人，针对其主张的王明山系安徽四建在涉案工程中的委托代理人，杨再全提交2008年10月26日的联营协议书一份，该份联营协议书甲方处除有“安徽建工第四工程有限公司”印章外，另有“王明山”的签字，乙方处除有“南京卓润建筑安装工程有限公司”的印章外，另有“袁某”的签字。安徽四建对联营协议书的真实性不认可，并主张该协议书中加盖的“安徽建工第四工程有限公司”印章并非其公司印章，且与本案无关。本院拨打了杨再全提供的王明山的手机号码，对方确认其是王明山，并陈述：其除与安徽四建的一个员工是朋友关系外，与安徽四建无其他关系；杨再全未通过其挂靠安徽四建承包过工程，其既未收取过杨再全的挂靠费，杨再全亦未通过其支付安徽四建挂靠费；其原不认识杨再全，几年前杨再全通过其他人找其帮忙向安徽四建索要工程款，其未同意，并告知杨再全直接找安徽四建，跟其没有关系。本院将上述内容告知杨再全后，杨再全表示如果王明山对其主张的事实予以否认，其申请对2008年5月19日的收据、2008年10月26日的收据、联营协议书、空白介绍信、保密资料中的“安徽建工第四工程有限公司”的印章真伪进行鉴定，以证明其与安徽四建存在挂靠关系，但明确表示只能以（2009）秦民二初字第9号、62、63号案件起诉状和案涉协议书为比对件，不同意采用安徽四建提交的比对件。安徽四建不同意杨再全的鉴定申请，并主张根据杨再全此前的陈述，杨再全申请鉴定的检材和比对件中“安徽建工第四工程有限公司”的印章均为同一枚印章，无需鉴定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，杨再全以其与安徽四建就涉案工程系挂靠关系为由主张安徽四建支付相应的款项及利息，针对其主张的挂靠关系，杨再全虽提交协议书等证据，但本院认为上述证据不能证明其该主张，理由如下：1.安徽四建对杨再全提交的加盖有“安徽建工第四工程有限公司”印章证据的真实性均不予认可，并申请对上述证据中“安徽建工第四工程有限公司”的印章真伪进行鉴定。杨再全虽同意鉴定，但仅同意以（2009）秦民二初字第9号、62、63号案件起诉状为比对件，不同意安徽四建提交的比对件进行鉴定，并明确陈述如采用安徽四建提交的比对件，则鉴定结果肯定是不一致的，无需鉴定。后杨再全虽申请鉴定，但亦仅同意（2009）秦民二初字第9号、62、63号案件起诉状为比对件，亦陈述其提交证据与（2009）秦民二初字第9号、62、63号案件起诉状中的“安徽建工第四工程有限公司”的印章为同一枚印章加盖。安徽四建不同意鉴定，且根据杨再全的陈述及（2016）苏01民终6565号案件中的鉴定情形，亦无鉴定必要。2.根据杨再全关于挂靠过程的陈述，挂靠费系其现金支付给王明山，收据、协议书及其提交的其他证据中“安徽建工第四工程有限公司”的印章均是王明山为其加盖。其虽主张王明山系安徽四建南京办事处的负责人和涉案工程中的委托代理人，但针对其主张的王明山系安徽四建南京办事处的负责人，杨再全未举证证明；就其主张的王明山系安徽四建在涉案工程中的委托代理人，杨再全虽提交联营协议书一份，但安徽四建对联营协议书的真实性不认可，联营协议书亦不能证明王明山系涉案工程的委托代理人，本院根据其提交的王明山的联系方式进行核实，王明山亦予以否认。根据杨再全陈述的挂靠过程，不能证明其与安徽四建就涉案工程存在挂靠的合意。3.根据杨再全的陈述，（2009）秦民二初字第63号案件系其持王明山为其出具的安建四公司的授权委托书提起的诉讼。安徽四建向秦淮区法院出具的《关于委托授权的情况说明》中亦已明确该案系杨再全、袁某伪造其公章所为。已发生法律效力的（2016）苏01民终6565号民事判决亦已认定《关于委托授权的情况说明》仅是对杨再全、袁某此前的代理行为不再提异议，并非对相应公章的真实性进行追认。综上，根据杨再全提交的证据及其陈述，不能证明其与安徽四建就涉案工程存在挂靠关系。现杨再全以其与安徽四建系挂靠关系为由主张安徽四建返还保证金70000元、支付工程款1426000元及相应利息，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：驳回原告杨再全的诉讼请求。本案应收案件受理费22764元，由原告杨再全承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。审判长申慧君人民陪审员李向群人民陪审员徐金保二〇一七年八月十一日书记员李超燕 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