（2008）浙民再抗字第50号

裁判日期: 2008-12-01

公开日期: 2015-12-30

案件名称

曹××与合伙协议纠纷再审民事判决书

法院

浙江省高级人民法院

所属地区

浙江省

案件类型

民事案件

审理程序

再审

当事人

曹××,张甲,浙江省人民检察院

案由

合伙协议纠纷,合伙协议纠纷

法律依据

全文

浙江省高级人民法院民事判决书（2008）浙民再抗字第50号抗诉机关浙江省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）曹××。委托代理人李××。对方当事人（一审被告、二审被上诉人）张甲。委托代理人童××。曹××与张甲合伙纠纷一案，乐清市人民法院于2004年3月12日作出（2002）乐民初字第343号民事判决。曹××不服，向温州市中级人民法院提起上诉。温州市中级人民法院于2004年7月20日作出（2004）温民一终字第353号民事判决，已经发生法律效力。曹××仍不服，向检察机关申诉。浙江省人民检察院于2008年5月14日作出（2008）浙检民行抗字第29号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2008年8月11日作出（2008）浙民监抗字第50号民事裁定，决定本案由本院提审。本院依法组成合议庭，于2008年10月15日公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派代理检察员胡卫丽、柯中莲出庭支持抗诉。申诉人曹××及其委托代理人李××，对方当事人张甲及其委托代理人童××等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定，1999年，曹××、张甲、季某某、连某某、林某某五人共同出资在陕西省定边县一起开发油井开采原油（打油井），因经营需要，先后注册了定边县宝利来石油开发有限责任公司（以下简称宝利来公司）和靖边县华某石油开发有限公司（以下简称华某公司），上述五人为公司股东，宝利来公司法定代表人为张甲，华某公司法定代表人为曹××（原为林某某）。另曹××、张甲又为靖边县东海石油开发有限公司（以下简称东海公司）的股东，张乙为东海公司法定代表人。1999年8月16日至2001年9月1日期间，由曹××、张甲、季某某、连某某、林某某五股东参与，宝利来公司丁经营1743#、1744#、1745#、1608#、1609#、1957#六口油井，华某公司丁经营1290#、1961#两口油井，东海公司丁经营1327#油井。但曹××、张甲、季某某、连某某、林某某在各口油井中的股份额不固定，分别以其临时认股的投资额确定。在经营期间，曹××、张甲等股东各有收取销油款、油井转让款和垫付费用、税金等收支行为。后曹××、张甲、季某某、连某某、林某某五股东就1999年8月16日至2001年9月1日期间三公司甲的各油井账目进行了结算，开列出各油井销售收入、费用支出、盈亏分摊的结算清单，经五股东认可后，股东在清单上签了名。据结算清单，三公司在账面上均有盈利，但实际项款已由各股东分别收取，其中曹××、季某某、连某某、林某某四股东在结算前的个人收入均小于个人投资，张甲个人收入大于个人投资。故此，商定曹××、季某某、连某某、林某某应进的分红款差额由张甲找补。2002年初，曹××认为部分账目结算有误，要求与张甲重新审核账目。2002年2月26日，应曹××要求，双方在乐清市虹桥镇就相关账目进行核对，开列了对账清单，但未有结算结果。曹××据对账清单等材料，单方委托乐清市永安会计师事务所审计，乐清市永安会计师事务所作出了乐某某专审（2002）第28号审计报告，审计结论为张甲应付曹××1276027.73元。曹××据此提起诉讼。庭审质证中，张甲对该审计报告的真实性持异议。后经双方协商一致，委托了乐清市检察司法会计中心审计，乐清市检察司法会计中心作出了乐某技鉴字（2003）第5号鉴定书，鉴定结论为张甲应付曹××1561979.36元。质证中，曹××对该鉴定书无异议。张甲认为乐清市检察司法会计中心缺乏审计资格，另鉴定人员明显有偏袒，鉴定书中采用部分由曹××在举证期限届满后提供的证据，鉴定书内容超出了委托鉴定的范围，对鉴定书的合法性、真实性均持异议。张甲与曹××曾就经营1290#油井在2001年8月21日后的分红发生纠纷，张甲以华某公司和定边县华某经贸有限责任公司为共同被告向陕西省定边县人民法院提起诉讼，定边县人民法院作出（2002）定经初字第25号民事判决，并已发生法律效力，判决认定“经各股东对2001年8月21日以前定1290井经营亏盈进行了结算，均无异议”。2003年间，政府收回了三公司所开发经营的油井。现华某公司已被工商行政管理部门吊销经营执照，其他两公司某于歇业状态。一审法院认为，本案所涉的九口油井，虽然对外是以公司的名义开发经营，但原、被告等人在各口油井中的股份额以其临时认股投资，不以其在公司中所占股份比例确定，并由相应的股东具体经营。鉴于各方所经营的各油井销售收入、费用支出、盈亏分摊结算清单已经各股东认可签名，且陕西省定边县人民法院的（2002）定经初字第25号民事判决，认定“各股东对2001年8月21日以前定1290号经营亏盈进行了结算，均无异议”，该判决是在本案受理之后作出，并已生效。则可以认定所涉九口油井在1999年8月16日至2001年9月1日期间的经营账目已结算清楚。原告诉称部分账目结算有误，但其尚不能针对各油井销售收入、费用支出、盈亏分摊结算清单，明确说明错误之所在，亦未能提供足够的更正依据，故不予采信。对于乐某某专审（2002）第28号审计报告、乐某技鉴字（2003）第5号鉴定书，其仅以原、被告两股东之间对账清单进行审核，没有根据会计原理和原始计账凭证，对原结算是否有误进行分析、审核，并作出结论。故不能作为认定事实的依据。综上，原告要求被告归还合伙分红款1276027.73元的诉讼请求，依据不足，不予支持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告曹××要求被告张甲归还合伙分红款1276027.73元的诉讼请求。一审案件受理费16340元，其他诉讼费200元，由原告曹××负担。曹××不服，上诉称其与张甲之间的账目尚未结算清楚，上诉人提供的审计报告及诉讼过程中共同协商、委托作出的司法鉴定均属合法，请求二审法院依法撤销一审判决，作出公正判决。被上诉人张甲辩称，九口油井的经营账目已经结算清楚，盈亏已作分摊；乐某某专审（2002）第28号审计报告和乐某技鉴字（2003）第5号鉴定书缺乏证据效力，不能作为定案依据。请求维持原判。二审查明的事实与一审认定的事实一致。二审认为，涉案的九口油井均有结算清单，陕西省定边县人民法院（2002）定经初字第25号生效民事判决也认定1290号油井已进行了结算。综上，可以认定涉案九口油井在1999年8月16日至2001年9月1日期间的经营账目已结算。上诉人曹××以乐某某专审（2002）第28号审计报告及乐某技鉴字（2003］第5号鉴定书，认为原、被告之间账目尚未结算证据不足，原审驳回上诉人诉讼请求正确，应予以支持。上诉人上诉理由不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16340元，由上诉人曹××负担。浙江省人民检察院抗诉认为，原判认定事实确有错误。理由如下：一、二审判决以“涉案九口油井均有结算清单，陕西省定边县人民法院（2002）定经初字第25号民事判决也认定1290号油井已进行结算。综上，可以认定涉案九口油井在1999年8月16日至2001年9月1日期间的经营账目已经结算”为由驳回曹××要求张甲支付合伙分红款的诉讼请求存在不当，双方已经结算不表明各方已经实际获取了其根据结算应得的收益。二、对乐清市人民检察院乐某技鉴字（2003）第5号鉴定书的证明力不予认定缺乏法律依据。申诉人曹××的申诉理由除上述两点外，另还提出原一、二审判决认定经营账目已经结算与事实不符，请求依法改判由张甲归还其合伙分红款1276027.73元，原一、二审诉讼费均由张甲负担。张甲辩称，1999年8月16日至2001年9月1日九口油井的经营账目已经结算清楚，盈亏已作分摊；乐清市永安会计师事务所作出的乐某某专审（2002）第28号审计报告没有全面、真实地反映九口油井的收支和盈亏情况，且违反会计学原理，结论错误，不能作为定案依据；乐清市人民检察院作出的乐某技鉴字（2003）第5号鉴定书，超出了委托鉴定的范围，违反民事诉讼证据规则要求，违反会计学原理，不能作为定案依据。请求维持原判。经本院再审审理，除申诉人曹××对原一、二审判决查明“九口油井在1999年8月16日至2001年9月1日期间的经营账目已结算”的事实提出异议外，双方当事人对原一、二审查明的其他事实没有异议。对于双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。在再审庭审中，对方当事人张甲提交一组新证据，为曹××与张甲于2008年3月在陕西省定边县人民法院主持调解下达成的承诺书一份、谈话记录一份、委托书一份、申请书一份、证明一份，用以证明双方已就案涉九口油井的经济纠纷达成和解，曹××主动放弃案涉九口油井相关纠纷的起诉权、上诉权、申诉权，本案的提起缺乏诉权基础。经庭审质证，曹××对该证据的真实性与合法性无异议，但是对该证据的关联性提出异议，认为其在承诺书中仅承诺放弃案涉九口油井在定边县××××、陕西省三级人民法院的起诉权、上诉权、申诉权，本案为曹××在浙江省的合法诉权，因此该证据与本案缺乏关联性。本院认为，申诉人的质证理由成立，由于曹××的承诺书中已经明确指出放弃的诉权仅限于定边县××××、陕西省三级人民法院，本案为曹××对我省两级法院的生效判决提出申诉，因此不受该承诺的限制，对对方当事人张甲所提交的证据不予采信。本案双方当事人的争议焦点是：一、双方账目是否已经结算；二、乐清市人民检察院乐某技鉴字（2003）第5号鉴定书是否具有证据效力；三、曹××是否已经依据结算结果实际获取其应得收益。本院再审认为，首先，关于双方账目是否已经结算的问题。案涉九口油井中，1744#、1957#、1608#、1609#四口油井为宝利来公司乙夏某某实业公司丙公某某作开发，二公司于2001年5月31日对该四口油井的投入产出进行决算，在二公司之间进行资金找补，并进行油井分析，1744#、1957#归属宝利来公司，1608#、1609#归属宁夏某某实业公司丙公司，决算单上有二公司法定代表人签字。因此，申诉人曹××与对方当事人张甲最后合伙经营的油井应为七口，分别为宝利来公司丁经营的1743#、1744#、1745#、1957#四口油井，华某公司丁经营的1290#、1961#两口油井，东海公司丁经营的1327#油井。本案中，上述七口油井均有结算清单在卷，并有曹××亲笔签名。其中1290#油井并已经过陕西省定边县人民法院审理并作出（2002）定经初字第25号民事判决，1743#、1744#油井并已经过陕西省定边县人民法院、陕西省榆林市中级人民法院审理并作出（2006）榆民三终字第197号民事判决，对上述三口油井的经济纠纷已经作出实体判决并已生效。上述证据来源合法，内容真实，可以证明本案相关事实，应予采信。因此，应当认定上述九口油井双方已经结算完毕。其次，关于乐清市人民检察院乐某技鉴字（2003）第5号鉴定书的效力问题。为证明结算结果存在错误，曹××先后两次委托审计鉴定。第一次为双方当事人虹桥对账之后，曹××单方委托乐清市永安会计师事务所进行审计，审计结果为张甲应当找补给曹××1276027.73元。但是由于该次审计仅为曹××单方委托，对张甲缺乏约束力，且该审计存在仅以双方虹桥对账的对账单为依据，缺乏原始凭证、资料不全等问题，其审计结果无法作为定案依据。第二次是在乐清市人民法院一审期间，双方当事人共同委托乐清市检察司法会计中心进行鉴定，鉴定结论为张甲应付曹××1561979.36元。本院认为，该鉴定书的鉴定机构为乐清市检察司法会计中心，为乐清市人民检察院举办的经费自理的事业单位法人，但是该鉴定书落款的鉴定人为乐清市人民检察院，盖的也是乐清市人民检察院的公章，在形式上存在瑕疵。同时，在该鉴定结论中，存在超出双方当事人委托范围，对双方当事人已经达成一致并无异议的事实进行审计并更改数额的问题。因此，该鉴定书在形式和内容上均存在瑕疵，不具有证据效力，其结论不能作为定案依据。最后，关于曹××是否已经依据结算结果实际获取其应得收益的问题。浙江省人民检察院抗诉认为，结算完毕并不等于支付完毕，法院判决不应以曹××、张甲二人之间已经结算作为驳回曹××要求张甲支付合伙分红款的理由。本院认为，当事人对自己的诉讼请求应当提供相应证据予以证明。曹××起诉要求张甲支付合伙分红款1276027.73元，但是从现有证据来看，其诉讼请求缺乏充分的证据支持。第一，曹××提出上述诉讼请求的直接依据是乐清市永安会计师事务所作出的乐某某专审（2002）第28号审计报告和乐清市人民检察院乐某技鉴字（2003）第5号鉴定书，经审理，上述审计报告及鉴定书已被法院认定不予采信，即曹××要求张甲支付合伙分红款1276027.73元的诉讼请求缺乏直接依据。第二，曹××在本案审理过程中始终未能提供相关证据证明其尚未获得合伙分红款。本案中，五位合伙人清算散伙并在结算单上签字确认，其他股东均表示已经结算清楚并取得合伙分红款，仅有曹××一人提出其尚未获得分红款，且对此无法提供相应证据予以证明，其主张难以令人信服。综上，从现有的证据来看，曹××无法对其诉讼请求提供充分的证据，对此应当承担举证不能的后果，其要求张甲支付合伙分红款1276027.73元的诉讼请求不予支持。综上，本院认为，申诉人曹××与对方当事人张甲及另三位股东于1999年至2001年之间合伙开发原油，后散伙并于2001年6月至9月之间陆续对九口油井进行结算。后曹××对原结算结果提出异议并要求张甲支付其合伙分红款。但曹××对其所主张的事实并未尽到完全的举证责任，应当对此承担举证不能的后果，其诉讼请求不能支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。抗诉机关的抗诉理由和申诉人的申诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项、第一百八十六条第一款之规定，判决如下：维持温州市中级人民法院（2004）温民一终字第353号民事判决。本案一审案件受理费16340元，其他诉讼费200元，二审案件受理费16340元，再审保全费5000元，合计37880元，由曹××负担。本判决为终审判决。审　判　长　　楼旭萌代理审判员　　冯旭峰代理审判员　　谢静华二〇〇八年十二月一日书　记　员　　张静静来源：百度搜索“”