浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2008）浙民一终字第182号上诉人（原审原告）杨加强。委托代理人汪小燕。委托代理人卢绍杨。上诉人（原审被告）杭州岩土工程有限公司。法定代表人潘金龙。委托代理人舒军。被上诉人（原审被告）中铁一局集团第四工程有限公司。法定代表人安国勇。委托代理人李志锋。上诉人杨加强与上诉人杭州岩土工程有限公司（以下简称岩土公司）、被上诉人中铁一局集团第四工程有限公司（以下简称中铁公司）建设工程分包合同纠纷一案，台州市中级人民法院于2008年4月28日作出（2007）台民一初字第40号民事判决，杨加强、岩土公司均不服该判决，分别向本院提出上诉。本院于2008年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院根据当事人提出并经庭审质证的书证，以及当事人陈述，认定以下事实：2004年12月，中铁公司参加诸永高速公路台州Ⅰ段项目土建工程招标，得中该建设项目第S1合同段工程，即K116＋400－K120＋900，长4.500KM，其中有洪岩1#桥、洪岩2#桥、洪岩3#桥、水碓头1#桥、水碓头2#桥等五座桥梁工程和隧道工程。中标后，中铁公司成立了S1合同段项目经理部，并以项目经理部的名义将洪岩、水碓头的五座桥梁工程发包给岩土公司。2005年3月21日，岩土公司又与杨加强签订《工程施工劳务分包协议》，约定，杨加强工程内容为诸永高速公路台州第S1合同段洪岩1#、2#、3#桥梁和水碓头1#、2#桥梁；合同暂定价为5000万元，附工程量清单（施工价），税费由岩土公司代扣代缴，岩土公司不再收取杨加强的任何管理费，工程预付款、进度款、和结算款均遵循主体合同（中标单位和业主签订的合同）条款执行；岩土公司负责项目资金管理，向发包方办理工程预付款、进度款和竣工结算款，负责代收代付各种税金及工程所在地应缴纳的其他一切费用；由于不可抗力原因造成施工无法继续，岩土公司不承担杨加强的经济损失，岩土公司、杨加强按业主、监理审定的工程量结算；因设计变更，新增桩径2200mm的桩，按原桩每平方米合同价加权平均法确定，单价为2923.01元／米。工程量按业主、监理审定的结算。新增项目如箱涵等，除上交总包方管理费外，杨加强需向岩土公司交纳6％的管理费，税金代扣代交；用电变压器由岩土公司负责安装到位，在大电未到之前，杨加强应自行解决用电问题。杨加强、岩土公司并签订一份《工程量清单》作为合同的附件，清单表明第400章桥梁、涵洞的合价为62663725（中铁公司第400章桥梁、涵洞的投标价合价为74068351元）。合同签订后，杨加强组织桥梁队从2005年5月28日开始对洪岩1#、2#、3#桥梁和水碓头1#、2#桥梁等五座桥梁的主体工程进行施工，完成了洪岩1#、2#、3#桥梁和水碓头1#、2#桥梁的部分工程。2006年4月，岩土公司与杨加强桥梁队为民工生活费和备料款发生矛盾。中铁公司上报台州市诸永高速公路建设指挥部（以下简称指挥部）要求清退杨加强的桥梁队。4月20日，指挥部下发诸永台指（2006）52号文件，批准中铁公司清退杨加强的桥梁队。同日，中铁公司、岩土公司清退杨加强的桥梁队。根据杨加强的申请，原审法院委托台州市建工造价咨询事务所对杨加强实际组织施工的洪岩1#、2#、3#桥梁和水碓头1#、2#桥梁的部分工程、附属工程和半成品工程的工程总量、工程价款，以及工程材料半成品、库存材料进行鉴定，结论：（一）无争议的工程量部分，共计11项，金额为7242704元；（二）有争议工程量部分，1项即遗留在现场半成品工程款，根据杨加强资料计算为578569元，根据岩土公司资料计算为540258元，杨加强和岩土公司因该部分工程量争议引起的价格差异为38311元；（三）仅能提供相关数据部分，共4项，其中：（1）洪岩1#桥山体滑坡埋压材料：无依据，无法计算；（2）库存材料部分，列出钢筋、水泥、黄砂的库存量，石子、减水剂、H型钢、槽钢的存留量，以及相应的材料参考价，现场勘察过程中由于杨加强退场时间过长不能确定哪些是杨加强遗留下来的库存材料，故无法对该部分款项作出鉴定，仅能提供数据。施工期间，杨加强共向岩土公司领取工程款及设备款9097407.3元，岩土公司为杨加强支付493452元工人工资款，中铁公司项目部为杨加强支付欠款45167元，杨加强于2006年3、4月份向岩土公司借款共计183000元。杨加强被清退时，岩土公司并未与杨加强办理交接，杨加强遗留在施工现场机械设备共计有39项，购买时价格总计1509857.05元。2007年4月2日，杨加强诉至原审法院，请求判令：1、确认其和岩土公司于2005年3月21日签订的《工程施工劳务分包协议》无效；2、撤销岩土公司出具的、杨加强签字的《工程量清单》；3、岩土公司、中铁公司支付杨加强实际施工发生的工程款、辅助工程和库存材料折算、设备材料工程量损失折算、油料补助等共计3589359.23元；4、岩土公司、中铁公司返还留存的机械设备（详见机械设备清单）或折价赔偿1106670元；5、由岩土公司、中铁公司承担诉讼费用。原审法院认为，杨加强并没有相应的建筑资质，但其组织施工队对案涉桥梁进行了施工，是案涉工程的实际施工人。杨加强与岩土公司签订的《工程施工劳务分包协议》，虽名为劳务分包，但工程内容为桥梁施工，故实质为建设工程施工合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定，杨加强与岩土公司之间签订的《工程施工劳务分包协议》，由于杨加强无建筑企业资质，应为无效合同。杨加强请求确认《工程施工劳务分包协议》无效的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。杨加强对诸永高速公路台州段S1合同段的部分工程进行了施工，岩土公司也按《工程施工劳务分包协议》约定向杨加强支付了工程款项，由于杨加强被清退，所以杨加强并未按《工程施工劳务分包协议》施工完毕。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设施工合同的无效，并不导致支付工程款条款的无效，承包人要求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。故杨加强可以按照《工程施工劳务分包协议》的约定请求岩土公司支付相应工程价款。《工程施工劳务分包协议》对工程量（施工价）作出明确约定，杨加强应以此工程量（施工价）为依据向岩土公司主张工程价款，现杨加强要求撤销其本人签字认可的《工程量清单》，主张按中铁公司的投标价计算价款，但《工程量清单》系杨加强、岩土公司的真实意思表示，虽《工程施工劳务分包协议》无效，但并不导致《工程量清单》无效，《工程量清单》仍应作为杨加强、岩土公司结算工程款的依据。《工程量清单》表明第400章桥梁、涵洞的合价为62663725元，中铁公司第400章桥梁、涵洞的投标合价为74068351，前者为后者的84.6％，结合《工程施工劳务分包协议》岩土公司不再收取杨加强任何管理费的约定，杨加强主张《工程量清单》对其显失公平，并无充分的事实依据，杨加强要求撤销《工程量清单》的诉讼请求，不予支持。杨加强已完成的工程、半成品工程的价款杨加强、岩土公司无争议部分为7242704元。至于有争议工程量部分，根据杨加强资料计算为578569元，根据岩土公司资料计算为540258元，根据证据规则，岩土公司主张的540258元，应作为岩土公司已认可的予以认定，对差异部分38311元，杨加强不能证明，不予支持，故有争议部分的工程量工程款认定为540258元，合计工程款为7782962元。关于库存材料部分：1、钢筋，1级钢筋32.201吨，单价3500元／吨，计价为112703.5元，2级钢筋147.53吨，单价3420元／吨，计价为504552.6元，钢筋合计计价为617256元。2、水泥，根据杨加强结算书的计算为93吨，根据发料单计算为273.729吨，杨加强自己提交的结算书可作为杨加强对水泥库存的认可，按275元／吨计算为25575元。3、黄砂，现场存留量在200-300方之间，根据杨加强结算书为299.5方，结合二种计算方式，可认定黄砂库存量为250方，按58.50元／立方米计算为29250元。4、石子存留量，根据退场时录像和照片，现场存留量在100-200方之间，认定石子存留量为150方，按26元／立方米计算为3900元。5、减水剂存留量，现场存留量2.2吨，按单价3040元／吨计算为6688元。6、H型钢存留量9.6765吨，按4396.61元／吨计算为42544元。7、槽钢库存量4.983吨，按3500元／吨计算为17441元。综上，杨加强在被清退时尚有库存钢筋、水泥、黄砂、石子、减水剂、H型钢、槽钢等材料，款项共计742654元。关于工程款、材料款的支付问题，根据鉴定机构的鉴定结论，杨加强实际完成的工程价款为7782962元、库存材料742654元，上述二项合计为8525616元，岩土公司应予支付。本案中，岩土公司、杨加强对杨加强已实际领取的工程价款和材料价款金额存有争议，杨加强认为已领取8969170.52元，岩土公司提供证据认为杨加强已领取9097407.3元，根据民事诉讼证据规则，履行义务的一方当事人对自己的主张有提交证据予以证明的义务，岩土公司是履行付款义务的当事人，其提交的杨加强出具的收款凭证应作为确定杨加强实际收款的依据，故据此确认杨加强已实际从岩土公司收到9097407.3元。综上，岩土公司应付杨加强8525616元，实际已付9097407.3元，岩土公司并未拖欠杨加强工程款和材料款。至于山体滑坡埋压材料，由于杨加强并未提供证据证明，不予支持。关于柴油发电机自发增加费用问题，根据杨加强与岩土公司签订的《工程施工劳务分包协议》第4.3条约定，在大电未到之前，杨加强应自行解决用电问题。杨加强、岩土公司并未约定用电费用的承担，杨加强要求岩土公司承担此部分费用的依据不足，不予支持。综上，对杨加强关于支付工程款、辅助工程和库存材料折算、设备材料工程量损失折算、油料补助等共计3589359.23元的诉讼请求不予支持。岩土公司所提为杨加强支付工资款、欠款以及借款等问题，岩土公司已另案诉讼，应另案处理。关于机械设备的返还问题，司法鉴定书所列举了43项设备及购买金额，其中第35、40、41项无单据，不应予以认可，第43项杨加强提交的购买协议并非本人购买，也不应予认定，据此，认定杨加强的机械设备共有39项，购买时价格总计1509857.05元。岩土公司在清退杨加强的桥梁队时，应与杨加强就相关设备办理交接，将杨加强的机械设备返还，故对司法鉴定书中《机械设备一览表中》的39项设备予以返还。上述设备购买总价1509857.05元，杨加强主张折价赔偿1106670元，并无充分依据，岩土公司应实际返还机械设备。杨加强与中铁公司并无合同关系，且杨加强也不能证明岩土公司、中铁公司欠付其工程款，中铁公司并不存在对欠付工程款的范围内承担责任的问题，杨加强要求中铁公司承担民事责任的依据不足。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民法通则》第五十八条第（三）项、第五十九条第（二）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决：
一、杨加强与岩土公司于2005年3月21日签订的《工程施工劳务分包协议》无效；
二、岩土公司于判决生效之日起十五日内返还杨加强机械设备（清单详见台州市建工造价咨询事务所司法鉴定书的《机械设备一览表》，剔除其中第35、40、41、43项，计39项，清单附后）；
三、驳回杨加强的其他诉讼请求。案件受理费44370元，由杨加强负担33914元，岩土公司负担10456元，其他诉讼费100元，由杨加强负担。宣判后，杨加强上诉称：
一、岩土公司利用杨加强急于接工程的心理，以及出于对岩土公司的信任，在不了解业主招标工程量的单价情况下，与岩土公司签订《工程量清单》，《工程量清单》的价格比业主招投标价格（桩柱）低30-40个百分点，显失公平，依法应予撤销。
二、杨加强同意一审判决对库存材料的认定，但对一审判决认定杨加强实际完成工程价款7782962元和已领取9097407.3元有异议，杨加强起诉时认可的领取款项8960170.52元，已包括岩土公司为杨加强支付493452元工人工资款和杨加强向岩土公司借款183000元。中铁公司项目部为杨加强支付欠款45167元不是事实。中铁公司和岩土公司之间的《工程劳务承包合同》因岩土公司不具有相应的桥梁建筑资质，且中铁公司系违反业主招投标文件《项目专用本》第3.5条的约定将桥梁的主体工程分包给岩土公司，应属无效。鉴于中铁公司和岩土公司间的《工程劳务承包合同》、杨加强和岩土公司间的《工程施工劳务分包协议》均为无效，且《工程施工劳务分包协议》约定工程预付款、进度款、和结算款均遵循主体合同（中标单位和业主签订的合同）条款执行，即双方对工程价款的约定并不明确，杨加强基于本案的实际施工人地位，工程价款的结算应当依照《工程施工劳务分包协议》约定的中标单位和业主签订的合同条款即中铁公司的投标价或政府定价执行。一审判决没有考虑中铁公司和岩土公司之间签订的《工程劳务承包合同》的效力，单方面依据《工程量清单》作出判决是错误的。
三、杨加强实际完成的工程价款还应包括以下内容：1、台州市建工造价咨询事务所司法鉴定书对无争议的工程量部分第九项（洪岩1#、2#、3#桥、水碓头1#、2#桥施工便道开挖工程量）、第十项（洪岩村建拌和站工程量）、第十一项（修便道、炸药库等附属设施各项费用二），因杨加强和岩土公司对其中部分项目价格没有协商，故没有计入工程价款是错误的。2、施工中洪岩1#桥山体滑坡埋压材料44519元和机械设备132436元应予认定而司法鉴定书未认定。3、柴油发电机自发电增加费用按杨加强提供的款额301869.59元加上适当的人工费和固定费用，应计入工程价款。4、杨加强于2005年4月21日至6月4日受项目部的委托进行了炸药库基础建设，发生费用计20856元应计入工程价款。5、遗留在现场的半成品工程款应根据杨加强提供的结算书、按照中铁公司的中标价认定为879002元，而非根据岩土公司的结算认定为540258元。
四、司法鉴定书《机械设备一览表》中第43项自卸式翻斗车3辆应认定为系杨加强所有，并由岩土公司、中铁公司返还。
五、由于中铁公司和岩土公司间的《工程劳务承包合同》、杨加强和岩土公司间的《工程施工劳务分包协议》均为无效，岩土公司、中铁公司对上述合同的无效均有过错，施工中中铁公司曾经向杨加强直接支付工程款和材料款，故岩土公司、中铁公司均应对欠付杨加强的工程款承担责任。
六、由于岩土公司、中铁公司对本案的发生负有完全过错，故鉴定费用和诉讼费用均应由岩土公司、中铁公司负担。请求二审法院维持原判决第一项，撤销第三项，变更原判第二项为岩土公司返还杨加强机械设备（清单见台州市建工造价咨询事务所司法鉴定书的《机械设备一览表》，剔除其中第35、40、41项，保留第43项，计40项）或折价赔偿1106670元；撤销岩土公司出具、杨加强签字的《工程量清单》；岩土公司、中铁公司共同支付杨加强工程款、辅助工程和库存材料折算、设备材料损失折算、油料补助等总计2640989.25元。岩土公司在法定期间未提出书面答辩状，其委托代理人在本院二审中口头辩称，杨加强要求岩土公司折价赔偿1106670元机械设备款没有依据，岩土公司曾于2006年5月9日通知杨加强进行交接，但杨加强没有理会，由此产生的责任不应由岩土公司承担。既然杨加强主张《工程施工劳务分包协议》无效，也就不存在《工程量清单》撤销的问题。《工程施工劳务分包协议》约定，工程预付款、进度款、和结算款均遵循主体合同（中标单位和业主签订的合同）条款执行，此条款并非对工程价款的约定。杨加强要求以中铁公司的中标价与岩土公司结算工程款，没有法律依据，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定，岩土公司应按照《工程量清单》的约定支付杨加强工程款。根据交通部《公路工程概算定额》等文件规定，司法鉴定书第九、十、十一项的价款是包括在主体工程的定额中的，不另行计算。关于山体滑坡造成的埋压机械设备和材料损失，杨加强并未提供证据证实，且即使属实，该损失也不应由岩土公司承担。关于柴油发电机发电增加的费用，由于岩土公司、杨加强签订的《工程施工劳务分包协议》第4.3条约定，在大电未到之前，由杨加强自行解决用电问题，故相关费用应由杨加强承担。请求驳回杨加强的上诉请求。中铁公司在法定期间内未提出书面答辩状，其委托代理人在本院二审中口头辩称，其只和岩土公司有合同关系，和杨加强没有任何合同关系，对岩土公司、杨加强间的民事法律关系并不清楚。岩土公司上诉称：司法鉴定书《机械设备一览表》所列机械设备仅是根据杨加强提供的发票和收据复印件整理出来的，相当一部分交款单位一栏中记载的并非杨加强，这些发票和收据复印件不具有证明力，且无法确定这些机械设备是否存在于岩土公司的施工现场，故岩土公司无从返还。岩土公司多次要求杨加强进行工程结算，并于2006年5月9日以发送手机短信给133××××0538、139××××6566的方式通知杨加强进行人工费结算，未结算的不利后果不应由岩土公司承担。请求二审法院对手机号码133××××0538、139××××6566于2006年5月9日的使用权人进行调查。综上，请求撤销原判决第二项，改判驳回杨加强要求岩土公司返还机械设备或折价赔偿1106670元的诉讼请求。杨加强在法定期间未提出书面答辩状，其委托代理人在本院二审中口头辩称，杨加强退场时，没有和岩土公司、中铁公司办理交接手续，属杨加强所有的机械设备经司法鉴定书认定，岩土公司没有返还给杨加强，且岩土公司一直使用，故本案执行时很难拿到，请求按照七折计算折价赔偿。中铁公司在法定期间内未提出书面答辩状，其委托代理人在本院二审中表示其不了解情况，不发表意见。二审期间，杨加强提出以下证据材料，1、2005年12月16日中国工商银行进帐单一份，拟证明中铁公司直接向杨加强支付工人工资款69000元；2、由岩土公司会计罗美华签字确认的总帐，拟证明岩土公司、杨加强曾于2005年12月底对帐，确认杨加强收到的款项为6958893.73元；3、日期为2006年1月18日、记载金额分别为13万元、210807元的收据二张，日期2006年1月13日、金额为102645元的收据一张，拟证明2006年1月杨加强收到岩土公司443542元；4、日期为2006年2月28日、记载金额分别为45000元、5万元的收据二张，拟证明2006年2月份岩土公司支付杨加强95000元；5、借条6张，共计金额为183000元，柴油发票四份，计金额为35600元，拟证实岩土公司借给杨加强183000元，代付柴油费35600元。以上证2-5均与岩土公司一审中提交的证12即2005年5月至2006年4月中铁公司桥梁队内部物资往来帐一致。岩土公司提出以下证据材料，1、卢绍杨于2006年3月25日书写的欠条一份，拟证明杨加强欠周忠喜45000元的房租费、材料费。2、周建设、周忠法、周建国署名的证明一份，拟证明留存的机械设备被村民拿走冲抵房屋租金。针对上述杨加强提出的证据材料，岩土公司对证1的真实性、合法性均无异议，但认为该款项的支付是经过岩土公司同意的。对证2-5认为与岩土公司一审提交的证据一致，但不能证明杨加强主张的已付款数额。中铁公司认为因证1未加盖本单位的公章，故无法确认付款事实，且即使可以确认，其也是和岩土公司发生支付关系的，与杨加强无关。对证2的真实性无法确认。对证3的真实性无异议，但认为工人工资款并非中铁公司直接发放，而是冲抵岩土公司工程款的。证4-5与中铁公司无关。针对岩土公司提出的证据材料，杨加强认为系复印件，故对真实性、合法性、关联性均有异议。中铁公司认为真实性无法确认，且与其无关。本院审查认为，杨加强提出的证1的内容，据此并不能证明中铁公司直接和杨加强发生结算的事实。证2-5均系岩土公司一审中提出的证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项的规定精神，依法不能作为二审程序的新证据认定。岩土公司提出的证据材料系复印件，真实性、合法性无法确认，不符合民事诉讼证据的形式要件。杨加强对原判决认定案涉工程价款有异议，认为本案已完成工程和半成品工程量的工程价款分别是9621259元和879002元，合计为10500261元，同时司法鉴定书还漏算了第九、十、十一项的价款以及山体滑坡埋压的机械设备、材料折价款、炸药库基建清工费，岩土公司、中铁公司共计应支付杨加强的款项是11610159.77元（不包括司法鉴定书第九、十、十一项价款），中铁公司、岩土公司共支付杨加强的工程款和设备款应是8969170.52元，其中包括岩土公司为杨加强支付的493452元的工人工资款和183000元借款，中铁公司并未为杨加强支付45167元的欠款，机械设备应包括《机械设备一览表》中第43项自卸式翻斗车3辆，计1589257.05元。岩土公司认为原判决认定《机械设备一览表》中第1－3、22、28-32项，岩土公司在施工现场没有见到过。中铁公司对原判决事实没有异议。本院经审核当事人在一审程序中提出的书证，及其所作陈述内容，对原判决除“施工期间，杨加强共向岩土公司领取工程款及设备款9097407.3元，岩土公司为杨加强支付493452元工人工资款，中铁公司项目部为杨加强支付欠款45167元，杨加强于2006年3、4月份向岩土公司借款共计183000元”外的事实予以确认。
本院认为，本案当事人二审中的争议焦点是：1、杨加强与岩土公司签署的《工程量清单》是否应作为结算工程价款的依据；2、杨加强应得的工程价款和库存材料折算款数额；3、中铁公司是否对杨加强承担付款义务；4、杨加强遗留在施工现场的机械设备是否包括《机械设备一览表》中的第1－3、22、28-32项以及第43项。依据现行法律的相关规定，结合已查证的相关事实，本院依次分析如下：关于争议焦点1，
本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条分别对无效合同和可撤销合同的基础事由作了明确规定。具体到本案事实，《工程量清单》系杨加强与岩土公司2005年3月21日签订的《工程施工劳务分包协议》的附件，是《工程施工劳务分包协议》的组成部分，现杨加强在要求确认《工程施工劳务分包协议》无效的同时，又主张撤销《工程量清单》，显然存在矛盾，使得双方间工程价款结算无据。原审以《工程量清单》约定的价格作为工程价款结算依据，是正确的。关于争议焦点2，如前所述，杨加强和岩土公司签署的《工程量清单》系当事人对工程价款结算的约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定精神，杨加强、岩土公司间的工程款结算可依该约定进行。故本案可按照《工程量清单》约定的价格，结合杨加强实际施工的工程量，从而确定杨加强施工的工程价款。杨加强上诉提出按照中铁公司的中标价结算工程价款，无事实和法律依据。二审中，杨加强和岩土公司就司法鉴定书提出异议，本院审查认为，台州市建工造价咨询事务所具备相应的鉴定资质，其受托实施的鉴定程序合法，所作鉴定结论无明显依据不足的情形，故该司法鉴定书应作为定案依据采信。关于柴油发电机自发电增加费用的问题，根据杨加强、岩土公司间的《工程施工劳务分包协议》第4.3条“用电变压器由岩土公司负责安装到位，提供用电接口。在大电未到之前，杨加强应自行解决用电问题”之约定，岩土公司并无义务承担杨加强自行发电所增加的费用，故杨加强主张应将柴油发电机自发电增加费用按301869.59元加上适当的人工费、固定费计入工程价款无相应合同依据。关于遗留在现场的半成品工程量，因司法鉴定书认为现场无法勘测该项工程量，故分别依据杨加强、岩土公司的结算材料，作出了两种鉴定结论。原审以岩土公司的自认为据，确定该部分工程价款为540258元得当。因此，杨加强施工的工程价款应为7782962元，加上其库存材料折算款742654元，二项合计为8525616元，岩土公司应予支付。关于争议焦点3，
本院认为，杨加强与中铁公司之间并不存在直接的民事法律关系，根据当事人间分别设定的合同关系，只有在中铁公司欠付岩土公司工程款，同时岩土公司又欠付杨加强工程款的情况下，中铁公司方可能在欠付岩土公司的工程款范围内对实际施工人杨加强承担付款义务。在本案诉讼中，杨加强自认其已收取的工程款、机械设备及材料折算款的等数额共计为8960170.52元，而分包人岩土公司应给付杨加强的工程款和库存材料折算款为8525616元，故岩土公司给付的款额已超出杨加强应得款额，杨加强上诉再要求岩土公司、中铁公司共同支付工程款、辅助工程和库存材料折算、设备材料工程量损失折算、油料补助等总计2640989.25元，无事实依据，不予支持。至于岩土公司在一审中提出杨加强已领取的工程款及设备款为9097407.3元，其为杨加强代付工资款756106.64元、代付欠款56517元，以及杨加强向岩土公司借款183000元的问题，本院审查认为，鉴于岩土公司已另案向杨加强提起诉讼，请求其返还超付的工程款，以及借款、代付款项，故此项事宜可以通过另案诉讼予以确定，本案中不再作具体审查。关于争议焦点4，岩土公司请求本院对手机号码133××××0538、139××××6566于2006年5月9日的使用权人进行调查，本院审查后认为，上述申请事项与本案的待证事实之间不具有关联性，依法不予准许。岩土公司就《机械设备一览表》中1－3项、第22项、第28项－32项机械设备提出的异议，本院审查后认为，鉴于岩土公司要求杨加强退场时，并未与其就工地现场的机械设备进行交接，故原审根据杨加强提交的《机械设备一览表》中第1－3项、第22项、第28项－32项机械设备的购买单据，认定上述机械设备应由岩土公司返还，并无不当。岩土公司还提出其没有将机械设备款计算入给付杨加强的工程款中，杨加强提供的票据中付款单位是中铁公司或桥梁队的机械设备，所有权不应归杨加强的问题。
本院认为，根据杨加强和岩土公司间的《工程施工劳务分包协议》第3.4条的约定，杨加强必须配备足够的施工机械来保证施工进度要求，结合杨加强提供的购买机械设备的票据，原审认定的机械设备所有权应归杨加强。岩土公司主张其系机械设备的所有权人，并未提供充分证据证明，依法不予采信。关于杨加强提出的《机械设备一览表》中第43项即自卸式翻斗车3辆应由岩土公司返还问题，
本院认为，杨加强提供的证据并不能证实其是第43项设备的所有权人或合法的使用权人，故原审不作认定，妥当。杨加强还主张应将审认定的机械设备计算七折由岩土公司赔偿，亦无事实依据。综上，杨加强和岩土公司提出的上诉理由，均无事实和法律依据，本院不予支持。原判决事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，其中杨加强上诉部分为36781元，由杨加强负担；岩土公司上诉部分为1100元，由岩土公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 陈其荣
代理
审判员 周红敏
代理
审判员 田建萍
二〇〇八年九月二十五日
书 记 员 魏奇华 百度搜索“”