（2007）绍中民一终字第731号
裁判日期: 2007-10-17
公开日期: 2014-11-03
案件名称
绍兴市华业装饰工程有限公司与绍兴县南方织造厂建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省绍兴市中级人民法院
所属地区
浙江省绍兴市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
绍兴市华业装饰工程有限公司,绍兴县南方织造厂
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（1991年）》：第一百五十三条第一款
全文
浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2007）绍中民一终字第731号上诉人（原审原告、反诉被告）绍兴市华业装饰工程有限公司。法定代表人夏国华。委托代理人（特别授权）柳华。被上诉人（原审被告、反诉原告）绍兴县南方织造厂。法定代表人张国民。委托代理人（特别授权）许新华。上诉人华业公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴县人民法院（2007）绍民一初字第207号民事判决，向本院提出上诉。本院于2007年8月30日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经阅卷和询问当事人，本案事实已查清，现已审理终结。原审法院经审理查明：原告（反诉被告）华业公司与被告（反诉原告）绍兴县南方织造厂于2004年8月14日签订建筑装饰工程施工合同一份，约定工程名称：南方织造厂办公室装修；工程地点：绍兴县齐贤镇；承包范围：根据图纸及预算范围内；承包方式：包工包料；工期：自2004年8月19日开工，于2004年11月19日竣工；工程质量：合格；合同价款：46万元整；并约定了其他权利义务。合同签订后，原告对被告办公楼室内进行装饰施工，被告先后共支付工程价款42万元。该装修工程已施工完毕，被告现已投入使用。在审理过程中，被告要求对实际工程量进行审计。原审法院依法委托绍兴时代事务所进行评估，评估结论为：绍兴县南方织造厂办公楼室内装饰工程评估价值为410938元，其中合同工程项目与实际工程项目增加造价27175元，合同工程项目与实际工程项目调减造价76237元。原审法院认为，原、被告双方于2004年8月14日签订的建筑装饰工程施工合同系双方当事人真实意思表示，内容未违反国家法律法规的禁止性规定，应当确认有效。双方均应依此行使权利、承担义务。本案争议焦点现分析如下：1、涉案合同的性质。原告主张双方签订的合同是承揽合同，被告应支付给原告合同约定的价款46万元。被告辩称双方签订的合同应属建筑工程施工合同，工程款应按实际工程量结算，在施工过程中，原告未按设计方案及预算书约定的工程量完成施工，故被告不应按合同约定的总价款支付工程款，被告只同意按原告实际完成工程量支付工程款。原审法院认为，本案双方签订的合同名称为建筑装饰工程施工合同，施工内容是办公楼的室内装修，应属建筑活动范畴，本案合同性质为建设工程施工合同。2、工程价款的确定。虽然双方签订的合同已明确约定了工程价款，但合同同时约定承包范围是图纸及预算书，同时被告对原告施工的工程量有异议，认为原告未按约施工。因双方对工程量有争议，且诉讼中原告也未能提供充分证据证明其已完成全部工程量，故被告要求根据原告装饰施工的实际工程量确定应付工程款，符合法律规定，予以支持。被告在举证期限内提出评估申请，原审法院依法组织双方协商指定评估机构，现原告虽对评估报告有异议，但未能提供证据证明自己的主张，不予采信。因被告已支付给原告工程款42万元，而实际工程款经评估为410938元，现被告反诉要求原告返还多收部分工程款，符合法律规定，予以支持。3、被告要求原告返工是否符合法律规定。被告反诉要求原告对所装饰的办公室工程的不合格部分进行重新装饰施工，并提供一组照片佐证自己的主张。反诉被告辩称，反诉原告已实际使用了该办公楼，仅根据反诉原告提供的照片不能确定是施工原因导致质量瑕疵。故对反诉原告要求反诉被告对工程不合格部分进行返工的诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条之规定，判决：一、驳回原告华业公司的诉讼请求；二、反诉被告华业公司于本判决生效之日起十日内返还给反诉原告绍兴县南方织造厂工程款9062元；三、驳回反诉原告绍兴县南方织造厂其他诉讼请求。本诉案件受理费1610元，财保费440元，合计2050元，由原告负担；反诉案件受理费2217元，评估费5675元，合计7892元，由反诉原告负担6675元，反诉被告负担1217元。华业公司不服原判决，提出上诉称：1、双方签订的合同约定工程价款系一次包定的固定价，根据最高人民法院有关司法解释的规定，原审法院不应准许被上诉人的造价鉴定申请。2、对原审出具的评估报告，原审法院予以采信，有违法律规定。上诉人对评估报告提出以下质疑：审计部门单方赴被上诉人处核对工程量，确定的工程实际变更量不具有客观真实性；本案系固定价合同，评估报告对材料单价再次进行变更，不符合评估规范；鉴定人未出庭或书面答复当事人质询；所谓的评估补充说明，只是重复评估结论，未对评估报告作出任何增补。3、由上诉人提交的引起争议的编号0003016建筑安装专用发票及税收电子转帐专用完税证，原审未对其证明力和证明力大小进行判断和表述。综上，原判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判决第一、二项，改判由被上诉人支付报酬40000元。被上诉人绍兴县南方织造厂辩称：1、根据司法解释规定，即使是固定价合同也可以进行鉴定。在选择评估机构过程中，双方均同意由法院指定，表明上诉人同意启动评估程序。2、具体评估及评估报告内容均系对实际增减工程量进行审计，而不是对合同约定工程量进行鉴定，符合司法解释的规定。3、相关法律及评估规范并未要求评估时双方必须到场签字，因为物化工程是客观存在的。需要说明的是，当时评估机构召集双方到讼争工程现场系事实。综上，原审评估报告程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院审核当事人在一审程序中提出的证据和所作陈述，依法对原判决事实予以确认。本院认为，本院主要争议在于本案是否应当启动鉴定程序，原审出具的评估报告能否作为定案的依据。现作如下评判：根据司法解释的规定，当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。此条款适用的前提是承包人已完成约定工程量，若因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，应当依当事人申请，在固定价基础上，对增减工程量及相应造价部分进行审计确定。双方在合同中约定工程价款采用固定价形式，但同时合同约定承包范围根据图纸及预算范围内。因此，按固定价结算工程款的前提条件是完成合同约定全部工程。诉讼中被上诉人认为上诉人未按约施工，对上诉人实际完成的工程量提出异议，上诉人对履行约定工程量义务又未能完成举证责任。因此，在当事人提出鉴定申请情形下，本案应当在包干价基础上，对实际增减的工程量及造价部分进行评估审计。同时经审查原审评估报告书内容，其仅对讼争工程的实际变更量及相应造价部分进行了审计确认，并以合同包干价为基础，确定讼争工程最终造价。据上分析，启动本案评估程序是必要的，其后作出的评估结论与合同约定的按固定价结算工程款的原则并不矛盾，亦符合“只对争议事实进行鉴定”的原则和规定，可予采信。综上，上诉人的上诉理由和主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费用800元，由上诉人华业公司负担。如果未按原判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长 单卫东审 判 员 楼晓东代理审判员 王安洁二〇〇七年十月十七日书 记 员 蒋剑峰 微信公众号“”