（2006）绍中民一初字第46号
裁判日期: 2006-12-13
公开日期: 2014-09-22
案件名称
浙江金星建设发展有限公司与绍兴县洋盛纺织有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
浙江省绍兴市中级人民法院
所属地区
浙江省绍兴市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
浙江金星建设发展有限公司,绍兴县洋盛纺织有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第十七条；《中华人民共和国合同法》：第一百一十四条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款
全文
浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2006）绍中民一初字第46号原告（反诉被告）浙江金星建设发展有限公司。法定代表人李金星。委托代理人（特别授权）李旭南。委托代理人（一般代理）刘学录。被告（反诉原告）绍兴县洋盛纺织有限公司。法定代表人陈建羊。委托代理人（特别授权）金戈。委托代理人（特别授权）茅越惠。原告（反诉被告）浙江金星建设发展有限公司为与被告（反诉原告）绍兴县洋盛纺织有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2006年4月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2006年10月18日、12月13日公开开庭审理了本案，原告（反诉被告）浙江金星建设发展有限公司的委托代理人李旭南和刘学录、被告（反诉原告）绍兴县洋盛纺织有限公司法定代表人陈建羊及其委托代理人金戈和茅越惠到庭参加诉讼。本院根据被告的申请，于2006年7月3日至2006年9月25日委托法定鉴定机构进行了评估鉴定。本案现已审理终结。原告浙江金星建设发展有限公司起诉称：被告因发展需要建厂房、办公楼、宿舍等。2003年8月29日，原、被告经协商自愿订立建设工程施工合同，总价款暂定1500万元，约定竣工日期为2004年3月6日。同年，原、被告又自愿订立补充合同，约定工程造价按实际投标价格，一次性定价计980万元，并约定付款细则：即厂房基础完工（4幢）70万，主体完工250万，办公楼、宿舍基础完工60万，二楼完工120万，主体完工100万，竣工验收70%付清。同年9月5日，原、被告又订立水电工程合同，一次性定价91.70万元，并约定每个工程付款细则，即：1、厂房（4幢）主体完工时付20万元，完工后付10万元，通过竣工验收后付10万元。2、办公楼及宿舍主体工程完工时付15万元，通过竣工验收后付10万元。3、全部工程竣工通过验收后付清总价款的70%。在建设过程中，因建筑材料市场价格上涨，经双方协商于2004年2月8日，又订立建设工程补充协议书，协议书载明被告一次性补贴材料差价42.5万元。并再次约定，厂房最迟到2004年3月底，宿舍楼、办公楼最迟到2004年6月底通过竣工验收。同年2月23日、2月29日、3月11日，因附属工程新增加，双方又分别订立工程变更设计，被告增加变更工程款30万元、25万元、1.3万元，计56.3万元，2004年6月28日，被告又同意一次性补贴原告，因幕墙改铝合金窗返工费500元。此外，在工程建设中（2003年10月14日--2004年6月28日），原、被告协商同意，先后11次变更设计建设，被告应付增加价款73.5689万元。上述总价款为1244.1189万元。2004年3月，原告承建之工程厂房完工，同年6月底，办公楼、宿舍楼相继完工。被告也相继支付工程款830万元。除一次性定价数总款3%计32.15万元留作工程保修金（三年内付清）外，尚欠381.9689万元至今未付。另工程完工后，被告即投入使用。由于被告迟迟不提交消防、绿化、规划工程竣工验收认可，造成原告公司管理人员11人一直驻守工地，每人误工6个月多10天，计款20.8645万元。被告理应承担赔偿责任。此外，被告借故拖欠工程款，按合同规定支付银行贷款利率（0.609%），从竣工之日至2006年3月31日止的拖欠工程款之利息，计人民币33.3112万元（不含3%的保修金）。综上，原告已按约完成承建工程的全部义务，被告却未能按约履行偿付工程款之义务，违背了诚实、信用原则。原告曾多次与被告沟通协商，被告仅同意支付部分工程款。被告之行为，直接影响了在原告的经济利益，导致民工工资不能按期、按额发放，并造成民工多次集体上访；同时也损害了原告的声誉。为了妥善解决民工工资，消除不稳定滋生因素，造就和谐社会之平安。诉讼请求：1、判令被告立即支付尚欠工程款381.9689万元。2、判令被告给付延期支付工程款利息（2005年4月1日--2006年3月31日止）33.3112万元（不含3%保修金）并直至付清款项为止。3、判令被告赔偿延期提交验收误工损失20.8645万元（不含水电工误工费）。上述合计人民币436.1446万元。4、本案诉讼费用由被告承担。被告绍兴县洋盛纺织有限公司答辩称：一、原告逾期完成承建的工程，且不按约定及时递交决算文本，原告的诉讼请求没有事实依据，由此应当对本工程进行审价，确定工程总价款后再进行支付。2003年8月29日，被告与原告签订了《建设工程施工合同》，双方约定开工日期为2003年9月6日，竣工日期为2004年3月6日，工程总日历天数180天。后双方又签订了一份《补充合同》，其中第三条对工程施工工期做了适当调整：“办公楼，宿舍楼施工总工期200天以内。其中厂房在12月30日完工。开工日期以开工报告为准。”同时又约定“如不按期完工，每延迟一天，按合同价万分之二罚款”。根据开工报告的记载，2003年9月5日，工程正式开工。由于原告进度有所落后，双方于2004年2月8日又签订了一份《建设工程补充协议书》，其中第二条约定：“2-5号厂房最迟到2004年3月底必须通过竣工验收，宿舍楼和办公楼最迟到2004年6月底必须通过竣工验收。”在施工中，原告未在约定的工期内完成建设项目，2004年6月28日才进行主体结构验收，一直至2005年1月12日，原告才提交了工程竣工报告，被告立即进行了竣工验收，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条第1项的规定，对实际竣工日期有争议的，“建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”，由此，本工程于2005年1月12日才告完工。即原告逾期完成承建的工程。而被告按双方合同的约定，已支付了相应的进度款共830万元（原告在诉状中也予以了认可）。但原告却一直未提供相应的决算文本，以致被告无从知晓最终的工程价款，从而也无法确定具体应当支付的工程款数额。由此，应当对本工程进行审价，确定工程总价款后再进行支付。二、原告请求的工程款中的部分构成不合理，法院应当依法驳回原告的该部分请求，具体如下：1、根据《建设工程补充协议书》第二条中约定，原告若不能按约定工期完成，“乙方承诺：不再要求上述增加的一次性材料补贴费42.5万元，并承担每多拖延一天罚款一万元的诺言。“如前所述，原告于2005年1月12日才逾期完成承建的工程，由此，原告因未按进度完工而无权向被告请求42.5万元的材料补贴费。2、双方于2003年9月5日签订的《水电工程合同》中的工程造价91.70万元是按工程实际投标价格确定的，但对于”砖、混凝土结构暗配，镀锌钢管敷设DN32“的工程量，在安装工程预算书中为2221米，而实际施工中的工程量仅为222.1米，因此应当在水电工程造价中扣除该差价105843.96元，即（31409.16＋6058.44＋3085.64）×0.9×0.725×4=105843.96元。3、根据2003年11月29日的“监理工程师通知书”，原告购买的屋面板厚度不符合图纸要求，以1.7CM的屋面板厚度替代约定的2CM，由此应当从工程款中扣除该部分差价110321.63元（具体计算被告提供的“屋面栅板预算与实际厚度差价”）。4、原告请求增加的工程款73.5689万元未经被告的确认，原告提供的变更联系单仅说明变更了内容，而无法证明增加或减少的具体工程款数额，原告单方面请求增加该部分工程款的依据不充分，应当依法经双方确认后再行支付，由此该部分工程款在确认前不应当支持。5、电费72293元从工程款中扣除，因为合同约定由乙方负责用电费用。三、根据竣工验收报告的记载，原告是于2005年1月12日才向被告提交竣工验收报告的，被告一经收到后，当天就组织有关部门对工程进行了竣工验收，即被告并不存在逾期组织竣工验收的情形，而是原告迟迟未完工才导致了该工程的竣工验收一拖再拖。由此，原告请求的逾期提交验收误工损失20.8645万元没有依据，法院应当依法驳回。四、如前所述，该工程到2005年1月12日才正式完工，并进行了竣工验收。而合同约定，应当在竣工验收后支付至工程款的97%，由此，原告于2005年4月1日开始来计算工程款利息显然是没有依据的，法院应当依法驳回。而且，正是由于原告迟迟未完工，给被告造成了巨大的经济损失，即原告负有重大责任。由此，本案的诉讼费应当由原告来承担。综上，原告在民事诉状中的诉讼请求没有充分的支付依据，故被告特向本院请求，依法驳回原告的诉请。反诉原告绍兴县洋盛纺织有限公司反诉称：2003年8月29日，反诉原告与反诉被告签订了《建设工程施工合同》，双方约定开工日期为2003年9月6日，竣工日期为2004年3月6日，工程总日历天数180天。后双方又签订了一份《补充合同》，其中第三条对工程施工工期做了适当调整：“办公楼，宿舍楼施工总工期200天以内。其中厂房在12月30日完工。开工日期以开工报告为准。”同时又约定“如不按期完工，每延迟一天，按合同价万分之二罚款”。根据开工报告的记载，2003年9月5日，工程正式开工。由于反诉被告的进度有所落后，双方于2004年2月8日又签订了一份《建设工程补充协议书》，其中第二条约定：“2-5号厂房最迟到2004年3月底必须通过竣工验收，宿舍楼和办公楼最迟到2004年6月底必须通过竣工验收。若不能按此进度完成，乙方承诺：不再要求上述增加的一次性材料补贴费42.5万元，并承担每多拖延一天罚款一万元的诺言。“第四条又约定“原所订合同（包括原所订的补充合同）的条款不变。”但反诉被告无法按约完成建设工程，直至2005年1月12日才提交了竣工验收报告，反诉原告马上组织了竣工验收，即2005年1月12日该工程才竣工。由此，结合《建设工程施工合同》、《补充合同》及《建设工程补充协议书》的约定，反诉被告应当承担逾期完工违约金215.012万元。此外，由于反诉被告的逾期完工的违约行为，《建设工程补充协议书》第二条约定的有条件的42.5万元材料补贴费也因条件不成就，而反诉原告无须再支付给反诉被告。同时，因反诉被告的逾期完工，监理公司绍兴市华康建设监理咨询有限公司也相应的增加了7个月的监理时间，由此增加的监理费4.5万元也应当由反诉被告来承担。涉案工程于2005年1月12日竣工验收后，出现了大量的质量问题，由此反诉原告于2005年5月1日、7月15日、8月8日多次通过挂号信告知反诉被告，但反诉被告拒绝维修，在反诉被告不尽维修义务的情况下，反诉原告只得请其他施工单位进行维修，并于2005年8月15日将由此产生的维修费共计467564元通过挂号信告知了反诉被告，要求反诉被告支付。但反诉被告一直未支付。综上，反诉原告已按约履行了进度款支付义务，向反诉被告支付了830万元的进度款（反诉被告在诉状中也予以了认可）；但反诉被告却未按照合同约定的工期完成工程，在完工后也一直不配合提供决算文本及其他相关的资料，同时对承建的工程存在的质量问题也采取拖延回避，不尽维修义务，违反了双方合同的约定，侵害了反诉原告的正当合法权益，由此反诉原告特向贵院提出反诉，其诉讼请求：1、判令反诉被告支付逾期违约金215.012万元；2、判令反诉被告承担因逾期而增加的监理费4.5万元；3、判令反诉被告承担维修费用46.7564万元；4、判令反诉被告立即提供决算资料及其各项资料，以便确定具体的工程款数额，并配合反诉原告办理好房产权证等相关手续；5、判令本案诉讼费用由反诉被告承担。反诉被告浙江金星建设发展有限公司答辩称：一、反诉理由不能成立。其理由是：1、从概念上理解，反诉是基于本诉的成立存在，目的是吞并或抵销本诉的诉讼请求。而本诉请求是支付工程款。反诉原告没有为反诉被告建设工程，反诉被告更没有拖欠反诉原告的工程款，故不构成反诉要件。2、从诉的种类上区别，本诉是给付之诉，而反诉原告反诉的请求是支付违约金及承担维修费，增加的监理费等。反诉答辩人认为，支付违约金或承担损失费用，是属于对本诉的一种抗辩理由，不属于反诉内容。本诉是合同之债，反诉是“侵权之债”。3、反诉答辩人在履行合同中没有违约，造成延期竣工验收的原因及责任在于反诉原告。二、反诉原告混淆了违约金与罚款的概念。违约金是当事人在履行合同中违约而产生的违约责任，罚款则是当事人的行为违法，根据法律规定所采取的一种处罚。两种概念不同，特征不同，适用的法律不同。1、且不说反诉答辩人不存在不按期完工的情形。2、反诉原告没有罚款的职权，不具备执罚的主体资格，同时，法律也没有赋予其执罚的权力。故，即使退一步说反诉答辩人有违约现象，反诉原告也无权罚款。3、反诉答辩人虽在补充合同中有延期一天，罚款一万元的承诺，但该承诺是在反诉原告的强制要求下承诺，该承诺显失公正，也无法律依据，明显属于无效条款，且该承诺的额度远远高出法定违约金。4、该罚款双方也已达成协议（见证据24），已不再追究。三、4.5万元增加的监理费与反诉答辩人无关。四、46.7564万元维修费用不真实。五、提供决算资料，配合办证，不属于反诉范畴。这是由于诉的不同而与本案无关，反诉原告只能另行起诉解决。综上，请求法院依法驳回反诉原告的反诉请求。原告（反诉被告）在一审举证期限内向本院提供以下证据：1、建筑工程施工合同，证明：1、工程名称；2、竣工日期；3、逾期付款应支付利息。被告质证后认为对其提供的合同真实性没有异议，证明工程名称没有异议，但其要证明的竣工日期和逾期付款应支付利息的证明目的是达不到的。2、补充合同，证明：1、工程价款980万元；2、工程付款细则。被告质证后认为，对其提供的证据真实性没有异议，原告证明的工程价款和工程付款细则两个事实没有异议。3、水电工程合同，证明：1、工程价款91.70万元；2、工程付款细则与方法。被告质证后认为，对证据本身没有异议。但在举证期限内我们已向法院申请造价鉴定，在91.70万元中原告少做了，因此付款也应该扣下来。4、建筑工程补充协议书，证明被告一次性补贴原告资料差价42.5万元。被告质证后认为，对此真实性没有异议，但这是有条件的民事行为，这个条件合同上已经有约定，但是这个原告提供的证据要来证明的证明力不够。5、工程变更设计联系单，证明被告同意支付原告变更配电房、水处理施工款30万元。被告质证后认为，对这份证据没有异议。6、工程变更联系单，证明被告同意支付原告变更基础工程施工款25万元。被告质证后认为，对此证据没有异议。7、工程联系单（蒸箱池），证明被告同意支付原告蒸箱池（2只）造价款1.3万元；被告质证后认为，对此也没有异议。8、工程变更设计联系单，证明被告同意一次性补贴幕墙改铝合金窗返工费500元。被告质证后认为，没有异议。9、建筑工程汇总表、工程变更联系单等，证明被告应付增加工程价款73.5689万元。被告质证后认为，对此证据被告有异议。建设单位没有收到过建筑工程汇总表，而且这个表在名称和形式上都不规范；对其要证明增加部分的工程款我们是有异议的。对这部分有异议，我们已经提出要求审价。10、联系单，系浙ＸＸ汇建筑设计咨询有限公司、绍兴县洋盛纺织有限公司提供，证明由于被告变更设计，一定程度上影响了施工进度。被告质证后认为，该证据是复印件，不予质证。11、报告，证明：1、原告承建厂房已竣工，被告即已投入使用；2、由于被告绿化规划等原因迟迟不提交验收，造成原告11位管理人员误工损失，计款25.3万元。被告质证后认为：有没有绍兴柯岩质监站这个机构不确定，而且这份报告不规范，应该由单位盖章，不应该光由法定代表人签字，这份证据不能证明原告所要证明的事实。而且所产生的25.3万元费用是怎么造成的也不能说明。还有这份证据满足了被告没有未经验收就强制使用的事实。同时这份证据不能作为有效的证据来使用。12、申请报告，证明被告要求提前使用厂房。被告质证后认为，这是两份申请报告，这申请报告是原告提供，显然报告是打给原告的，不能证明被告已经提前使用厂房。但这个被告只是要求使用，而实际没有使用。13、建筑工程消防验收意见书，证明被告于2004年底才提交消防验收。被告质证后认为，这个与竣工日期无关联，应该以施工单位提交竣工报告为主。所以这份证据与竣工无关联性。14、工程竣工验收报告，证明被告于2004年11月才提交工程竣工验收。被告质证后认为，这几份证据恰好证据来自与原告，竣工验收报告应该由施工单位向建设单位提出要求竣工验收，而现在本末倒置，不能证明原告提出了竣工的要求，反证了原告一直在拖延。所以说竣工验收报告至今为止原告没有提供。其所要证实的证明目的也是错的。15、承诺书，证明被告因绿化未规划而影响竣工验收。被告质证后认为，对其真实性没有异议。但是被告提供的证据与竣工日无关联性。16、建设项目竣工规划验收认可书，证明工程合格。被告质证后认为，希望原告出示原件后再予以质证。17、竣工验收纪要，证明工程合格。对该证据的真实性没有异议。但是我们认为工程合格与质量合格是两个概念。这个工程是合格的，但是我们要求的是质量合格。原告提供的证据不能证明质量合格，并且这份证据显示的日期在2005年1月12日。18、金融机构贷款利率调整表，证明被告应支付延期付款的利息金额33.3112万元（从竣工日至2006年3月31日）。被告质证后认为，金融机构的利率表本身没有异议，对原告加上去的几点怎么算法等等必须由金融机构证实。同时起算利息的日期是错误的，应该是施工单位提交竣工验收报告的日期。19、主合同第59、62页，证明：1、被告应支付逾期付息的依据；2、工期相应顺延。被告质证后认为，不能证实其所要证明的目的。20、主合同第7页，证明竣工日期的解释。被告质证后认为，这是一个描述。21、11人误工工资清单，证明原告因被告延期提请验收所带来的损失。被告质证后认为，这份工资单从形式上来看这是其单方面制作的，缺乏真实性和客观性，不能作为证据使用，而且不能证实其所要证明的目的。22、已收款明细表，证明仅收到工程款830万元。被告质证后认为，对支付了830万元钱我们没有异议，至于这个钱具体用在哪里有待商榷。23、相关财务资料，证明工程款和尚欠款的组成。被告质证后认为，不予认可。24、关于洋盛纺织有限公司厂房屋面修复的会议纪要（2006年2月17日），是原、被告双方签订的，证明：1、屋面维修已达成协议；2、不追究工期延期罚款。被告质证后认为，对该份证据我们在举证期限内向法院提出了鉴定，这份证据后面用碳素笔写上去的一些字是原告在后面加上去的。我们在2006年2月17日确实签署了一份厂房屋面修复的会议纪要，但是在双方签字盖印的时候，用手写的两行字当时是不存在的，是后来原告单方添加的，被告有相应的证据来证明。在这次谈判中也不涉及添加上去的内容。25、绍兴县洋盛纺织有限公司出具的证明，证明厂房屋面维修已完毕。被告质证后认为，原告所要证明的屋面已经修复这个证明目的是不能达到的。2006年2月17日的会议纪要所谈到的屋面修复这个内容修复范围仅仅是修复了两套房子，这个仅仅说明对2号、3号厂房的屋面的油毡进行了翻修，而不是原告所要证明的内容。被告（反诉原告）在一审举证期限内向本院提供以下证据：26、建设工程施工合同、补充合同、水电工程合同、建设工程补充协议书，为证明合同关系、工期、违约金计算方式，42.5万元材料补贴费的支付条件等。原告质证后认为，对其真实性没有异议，但对其待证事实有异议。①工期已在建设工程补充协议中变更，即厂房最迟到2004年3月底，宿舍楼、办公楼最迟到2004年6月底通过竣工验收。②关于材料补贴费42.5万元问题：a、这是一次性定价，应与其他工程款相区别；b、承建工程虽然没有按期验收，但还是被告未完成绿化规划及消防设施所致，是其迟迟不能提请验收所造成，其责任在于被告，原告方不存在违约。③水电工程合同，所说部分未做不实。这内容在被告证据3以及后面的证据中都将体现，原告以后面的质证中将以数据来说话。④罚款问题，这是被告混淆了违约金与罚款的概念，是在被告强制要求下作的承诺；该条款显失公平，无法律依据；属于无效条款。27、开工报告，为证明开工日期为2003年9月5日。原告质证后认为，无异议。28、安装工程预算书，为证明水电工程部分“砖、混凝土结构暗配，镀锌钢管敷设DN32”工程量实际比预算减少，并已申请对此进行审价。原告质证后认为，有异议。①这是一次性定价，应以双方签订的协议定价为准。②此是预算书，并非决算书，工程建设中难免有变化；另此预算书是被告预算，单方预算不能作为定案依据。29、监理工程师通知单及屋面栅板预算与实际厚度差价计算，为证明厚度不符约定，产生差价11.032163万元。原告质证后有异议，①监理工程师通知单，无日期与事实，建设中，原告完全按设计标准建设。且单方意见不能作为定案依据。②原告在建设中已经整改，且完全按图纸要求，此问题已不存在。30、关于质量问题及维修的往来函件5份、修理承包协议、维修队临时用工工资单、材料费发票，为证明工程存在质量问题及维修费46.7564万元。原告质证后认为，有异议。①此证不实。如第一句，……有关竣工资料及竣工报告也无收悉。事实上，被告在2004年11月25日就已提起竣工验收，如被告未收到竣工资料及竣工报告，何能提起竣工验收。②被告维修，是由于“麦莎”台风的影响，并非工程质量，这在主合同44页，39.1／39.2／39.3讲的非常明确，属于不可抗力。且39.3中第（5）讲到工程所需清理、修复费用，由发包人承担。③原告原想本着友好态度前去维修，但因被告对尚欠工程款不作表态偿付。尽管如此，原告仍遵守信用，自负25万费用，于2006年2月17日双方签订会议纪要，为其修复，2006年3月28日被告承认修复结果。④承包协议，真实性不能确定。提请合议庭注意的是，被告与吴双林协议的时间是2005年4月27日，而发函要求原告查看、修理是2005年5月1日／2005年7月15日／2005年8月8日／2005年8月15日。试想，哪有已与他人签订维修协议，且已进入维修，还又再叫原告维修之理由？如果被告正常损坏，也应在2005年4月27日前，此前原告不维修，当属原告过错。⑤维修队工资单、材料费发票不实。据被告工人反映，此乃被告其他工程。综上，该467564元，原告没有理由支付，应由被告自负。31、关于要求支付附加监理费的报告，为证明增加的监理费4.5万元。原告质证后认为，有异议，该监理费用本应由被告承担。①工程本身已经完工，并已经竣工验收，即使未验收，也是由于被告未落实绿化规划及消防设施而不提请验收，故该费用不能由原告承担。②工程监理本身与原告无关，且监理公司也是向被告提出主张。③监理费用本身由被告承担，原、被告之间，现无协议也无规定由原告承担，故原告没有义务承担该监理费用。32、工程竣工报告，为证明竣工日期为2005年1月12日。原告质证后认为，对待证事实有异议。这是原告应被告要求而临时补上。与原告证据14相矛盾。按程序，先有工程竣工报告，再有竣工验收报告。另竣工验收也是2005年1月12日，不可能同日写报告、同日验收，还能组织那么多人来验收，显然是不客观的。33、竣工验收汇报、竣工验收会议纪要及签到单，为证明竣工验收会议纪要及签到单。原告质证后认为，真实性没有异议，但对被告的待证事实有异议。承建工程，经验收小组评定为合格。34、监理工程师通知单，为证明工程存在质量问题。原告质证后认为，真实性没有异议，但对被告的待证事实有异议。通知单中所涉内容，均已在施工建设中得到整改，并完全按规定进行。且已被竣工验收合格所认可与替代。对瑕疵部分，原告也已经修复。35、新建厂区工程结算汇总表，为证明实际工程款数额为11260680元。36、建筑工程取费表、工程预（结）算书及材料价差表（包括：未作项目扣除部分、桩基增减工程部分、办公楼工程增减部分、宿舍楼工程增减部分、厂房2-5号），为证明土建工程增减部分工程款274759元。37、部分工程变更设计联系单，为证明办公楼、宿舍楼、厂房2-5号的唐渣、碎石由甲方自理，工程量减少，具体减少额见证据2中“未作项目扣除部分”的“工程预（结）算书第1、2、6、9项。原告对证据35-37综合质证：（一）不客观、不真实，没有法律效力。①汇总表没有单位的公章，取费表上虽然有章，但此章只是个人资格章，不能代替单位公章。个人章只能代替个人行为，故没有法律效力。②汇总表第1项，此项是碎石垫层，原告实际已做，被告不应扣除。③汇总表第5页，实际数405841元，这是经过双方对帐后形成的数据，被告擅自扣减71464元不当。事实上，这部分也是一次性定价中变更部分的钢筋材料差价，共有两项内容（一项为3.6万元，另一次为3.5万元）。④汇总表的其他栏：1、2属水电工程，这是一次性定价的项目，属安装工程，安装已完毕，被告单方扣减安装款没有理由与依据。（二）对取费表，这是对汇总表的一种明细表。（三）联系单，其内容指的是汇总表中的第1项。但该联系单是经过修正的，也就是说可能是现在才添补的，主要体现在：①无编号，凡是工程联系单均有编号，这是建筑业的规矩，唯独此联系单无编号。②无原告公司的印章，属单方行为，本案中的其他联系单，均有原告公司的印章，因此，该联系单，原告不予认可。38、金星公司工程用电（临时配电设备）电费发票，为证明金星公司（临时配电设备）工程用电83208度，计57638.26元，按合同约定施工用电由金星公司承担。39、金星公司于临时配电设备拆除后向金星公司接电使用的用电结算单及说明，为证明金星公司临时配电设备拆除后工程用电21301度，按0.688元／度计，共计14655元，按合同约定施工用电由金星公司承担。原告对证据38-39综合质证：①5张电费发票，与原告无关。这是被告自己用电，且用电时间出票日期在2003年11月12日／2003年12月11日／2004年2月5日／2004年8月19日／2004年9月16日。②用电结算说明非常明确，即2004年12月13日，原、被告就用电进行了结算，原告实际用电为021301度。故对该电费14655元，原告接受承付。40、茅越伟（绍兴县洋盛纺织有限公司）与张苗根（浙江金星建设发展有限公司员工）于2006年5月12早上的谈话录音书面内容和说明、及两人于2006年5月26日16点37份34秒左右的手机通话录音书面内容，为证明“关于绍兴县洋盛纺织有限公司厂房屋面修复的会议纪要”内容中手写的部分为浙江金星建设发展有限公司事后单方面添加的。原告质证后认为，真实性与待证事实有异议。①关于手写部分，这是两个公司自己老板之间的事。本案诉讼后，对于被告公司所采取的非正常行为，原告表示遗憾。②作为经办人员，只完成交付任务，交付纪要后，在纪要上的手写内容，经办人员确实不知，这是两位老板事后在绍兴市的一家酒楼协商办理的。③这里原告不仅想起，2006年5月11日被告打印好一份说明，要求原告公司原参加人张苗根签字，并附来原纪要。必须说明：经办人未协商，并不等于老板之间没有协商。④被告原纪要是否盖章无法确认，但在被告附来的原纪要上，被告并未盖章。⑤对电话录音，无质证意义，原告拒绝质证。41、绍兴县洋盛纺织有限公司致浙江金星建设发展有限公司的函件，为证明金星公司未按会议纪要的约定完成修复工作。原告质证后认为，此证据不实。①2006年3月，原告已经作过维修，这在原告证据25中已经体现。②被告厂房、办公楼、宿舍屋面、墙面漏水，是台风影响，被告自己也承认。台风属于不可抗力的自然灾害，台风带来的损坏与影响，其责任不能转嫁原告。③被告在反诉证据中，既承认同吴双林已经维修，那么，是吴双林维修不好呢，还是吴双林根本没有维修？如果吴双林已经维修，那么，相隔半年，为何又要维修，何况2006年3月，在吴双林“维修”后4个月，原告已经作过维修。这些被告自相矛盾的。④此函是被告事先设计好的，从时间填写上就可以看出。另外，在发给原告的函中，怎能有监理意见出现？这是行文不规范，还是故弄玄虚？同时，监理意见，又无监理单位的印章，使人耐味。⑤后面的图纸是以前原有的，而且两者时间不一，相互不能印证，难免弄虚作假。42、被告在举证期限内向本院申请要求对原、被告双方在合同约定的一次性定价以外要求增加或减少的部分工程款进行审价。合议庭评议后，认为被告的申请符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，准予被告的申请。本院司法鉴定处委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对上述申请进行委托鉴定。绍兴市建新造价咨询事务所有限公司于2006年9月25日作出绍建审2006第080号《关于绍兴县洋盛纺织有限公司工程变更部分造价的审计鉴定报告》，鉴定结论为：经审核，绍兴县洋盛纺织有限公司工程在合同约定的一次性定价以外要求增加或减少的部分工程造价为3383元。原告对该鉴定报告有异议；被告对该鉴定报告没有异议。根据双方当事人对各自证据的质证，本院对上述证据认证如下：对原告（反诉被告）提供的证据1-8，合议庭认证认为，上述证据因被告对其真实性没有异议，本庭予以确认。对证据9，结合本院委托的法定鉴定机构作出的审计鉴定报告来予以认定。对证据10-14，被告质证后认为均有异议，合议庭认证认为，对原告的证据10-14的真实性予以认定，但不能证明原告的主张。对证据15，因被告对其真实性没有异议，本庭予以确认。对证据16，被告质证后认为系复印件，合议庭认证认为，原告未提供证据原件，本庭不予认定。对证据17-20，被告质证后认为对其证据本身没有异议，本庭予以确认。对证据21，被告质证后认为有异议，合议庭认证认为，被告的异议成立，对原告的证据21不予认定。对证据22，被告仅对收到830万元没有异议外其他有异议，且原告没有其他相关依据印证，本庭不予确认。对证据23，被告提出有异议，合议庭认证认为，与本院委托的法定鉴定机构作出的审计鉴定报告不一致，且没有其他相关依据予以印证，本庭不予确认。对证据24，被告质证后认为有异议，合议庭认证认为，该份会议纪要仅对厂房屋面修复达成协议，并非涉及工期延期罚款的责任，而且系打印而成，故对会议纪要除了手写部分的内容“以上四项维修预算经费需25万元左右，由施工方负担，业主方不再追究施工方工期延期罚款的责任。”不予认可外，其余内容予以确认。对证据25，被告虽对证明的目的有异议，但对证据本身没有异议，本庭予以确认。对被告（反诉原告）提供的证据26-27，原告对其证据本身没有异议，本庭予以确认。对证据28-29，结合本院委托的法定鉴定机构出具的审计鉴定报告来作出认证。对证据30，原告质证后提出异议，本庭认证认为，关于质量保修问题，本案不作处理。对证据31，原告质证后认为有异议，本庭认证认为，原告的异议成立，本庭不予确认。对证据32-34，原告对其真实性没有异议，本庭予以确认。对证据35-37，原告质证后有异议，合议庭认证认为，上述证据结合本院委托法定鉴定机构出具的审计鉴定报告来作出认证。对证据38-39，虽原告对证明的目的认为有异议，但合议庭认证认为，对其真实性应予确认，同时结合本案工程造价11283883元，原告使用电费72548元比较符合常理，而原告认为仅应付电费14655元显然不当，本院不予采信。对证据40，结合对证据24的认证意见，本庭予以确认。对证据41，原告质证后提出异议，本庭认证认为，关于质量保修问题，本案不作处理。本院委托的法定鉴定机构出具的审计鉴定报告证据42，原告没有异议，虽被告提出异议，但不能提供充分证据，且本院又委托法定鉴定机构作出复查说明，因此，本庭对证据42予以确认。经审理查明：2003年8月29日，原、被告双方经协商自愿订立建设工程施工合同，总价款暂定1500万元，约定开工日期为2003年9月6日，竣工日期为2004年3月6日，同时，本合同附件3房屋建筑工程质量保修书对基础工程、主体结构工程、屋面防水工程进行约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，装修工程为二年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年，其有效期限至保修期满。同年，原、被告又自愿订立补充合同，约定工程造价按实际投标价格，一次性定价计980万元，并约定付款细则：即厂房基础完工（4幢）70万，主体完工250万；办公楼、宿舍基础完工60万，二楼完工120万，主体完工100万，竣工验收70%付清（留总价3%作工程保修金，3年内付清；其余27%在竣工验收一年内付清）；其中第三条对工程施工工期做了适当调整：“办公楼，宿舍楼施工总工期200天以内。其中厂房在12月30日完工。开工日期以开工报告为准。”同时又约定“如不按期完工，每延迟一天，按合同价万分之二罚款”；双方约定施工期间所用的水、电费用由原告承担。2003年9月5日，原、被告双方又订立水电工程合同，一次性定价91.70万元，并约定每个工程付款细则，即：1、厂房（4幢）主体完工时付20万元，完工后付10万元，通过竣工验收后付10万元；2、办公楼及宿舍主体工程完工时付15万元，通过竣工验收后付10万元。3、全部工程竣工通过验收后付清总价款的70%（留总价3%作工程保修金，3年内付清；其余27%在竣工验收一年内付清）。2003年9月6日，工程正式开工。因建筑材料市场价格上涨，经原、被告双方协商于2004年2月8日，又订立建设工程补充协议书，协议书载明被告一次性补贴材料差价42.5万元；并再次约定，厂房最迟到2004年3月底必须通过竣工验收，宿舍楼、办公楼最迟到2004年6月底必须通过竣工验收；若不能按此进度完成，原告承诺：不再要求上述增加的一次性材料补贴费42.5万元，并承担每多拖延一天罚款一万元的诺言；原所订合同（包括原所订的补充合同）的条款不变。同年2月23日、2月29日、3月11日，因附属工程新增加，双方又分别订立工程变更设计，被告增加变更工程款30万元、25万元、1.3万元，计56.3万元，2004年6月28日，被告又同意一次性补贴原告，因幕墙改铝合金窗返工费500元。被告相继支付给原告工程款830万元。原告实际使用电费合计72548元。2005年1月12日，绍兴县质监站柯岩分站同意验收小组评定意见，评定该6个单体工程（办公楼、宿舍、厂房2#-5#）为合格工程。庭审中，原、被告双方对以下事实没有异议：补充合同，土建工程一次性定价为980000元；水电工程合同，水电工程一次性定价为917000元；工程变更，变更配电房、水处理为300000元；工程变更，变更基础为250000元；工程变更，蒸箱池（2只）为13000元；工程变更，幕墙修改为500元。加上根据本院委托审计的变更部分工程为3383元，以上合计工程造价为11283883元。另查明：建设工程施工合同通用条款32.4约定：工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。而原告浙江金星建设发展有限公司是2005年1月12日送交竣工验收报告。建筑工程施工合同通用条款第26.4款（发包人不按合同约定支付工程款，由发包人承担违约责任）约定发包人违约应承担的违约责任：按银行同期贷款利率支付利息。本院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同、补充合同、水电工程合同、建设工程补充协议书，双方主体适格，意思表示真实，内容合法，均应认定为有效。就本诉而言，因原告于2005年1月12日才通过竣工验收，故根据建设工程补充协议书“被告一次性补贴原告材料差价42.5万元；厂房最迟到2004年3月底必须通过竣工验收，宿舍楼、办公楼最迟到2004年6月底必须通过竣工验收；若不能按此进度完成，原告承诺：不再要求上述增加的一次性材料补贴费42.5万元”之约定，原告不能享受一次性材料补贴费42.5万元。根据本院委托的审计以及双方当事人在诉讼中的陈述，本案的工程造价为11283883元，除被告已支付的830万元外，再根据补充合同约定施工期间的电费由原告负担，因此尚应扣除电费72548元，另外根据补充合同以及水电工程合同约定留总价（10717000元）3%作工程保修金计321510元，综上，被告尚应支付给原告工程款合计2589825元。根据补充合同及水电工程合同的约定，工程款2589825元应在竣工验收一年内付清，即2006年1月12日全部付清工程款。为此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条之规定，双方约定按银行同期贷款利率支付利息，故被告尚应支付自2006年1月12日起至付清之日止的逾期付款的利息。至于本诉原告提出的要求被告支付逾期付款利息（2005年4月1日-2006年3月31日）333112元中的部分诉请，因没有相关证据加以印证被告在支付上述工程款时没有按照合同的约定，故本院不予采信。关于本诉原告提出的要求被告赔偿延期提交验收误工损失208645元的诉讼请求，本院认为，仅有原告单方制作的工资表，证据显然不足，本院难以采信。就反诉而言，反诉原告的反诉请求符合反诉的条件，反诉被告辩称反诉不符，其理由显然不能成立。根据建设工程补充协议书约定，厂房最迟到2004年3月底必须通过竣工验收，宿舍楼、办公楼最迟到2004年6月底必须通过竣工验收；若不能按此进度完成，原告承诺：承担每多拖延一天罚款一万元的诺言。也就是说，工程必须在2004年6月底通过竣工验收，而实际工程竣工验收是在2005年1月12日，至此，工程延期196天，按每天一万元计算，反诉被告应承担违约责任196万元。同时反诉被告在庭审中辩称该违约金196万元过高，本院根据我国《合同法》第114条第2款之规定，适当减少至588000元。本案中的罚款系一种违约责任，反诉被告辩称反诉原告无权罚款显然不能成立。反诉原告提出的按照补充合同第3条的约定，要求反诉被告按合同价万分之二罚款承担违约责任，本院认为，建设工程补充协议书第2条的约定已变更了补充合同第3条的工程竣工验收日期以及违约责任，故反诉原告这部分的诉请不再予以支持。关于反诉原告要求反诉被告承担因逾期而增加的监理费45000元的诉请，本院认为，反诉原告没有提供相关依据证明其已支付了45000元的监理费用，故本院不予支持。关于反诉原告要求反诉被告承担维修费用467564元，本院认为，根据房屋建筑工程质量保修书约定，上述工程尚在保修期内，上述费用本案不作处理，双方可另行处理。关于反诉原告要求反诉被告“立即提供决算资料及其各项资料，以便确定具体的工程款数额，并配合反诉原告办理好房产权证等相关手续”之诉请，本院认为，本案工程造价已通过本院委托审计，确定了工程总造价，且已经经过竣工验收，同时办理房产权证是反诉原告自已的事务，故对反诉原告的诉请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：一、被告绍兴县洋盛纺织有限公司应支付给原告浙江金星建设发展有限公司工程款合计人民币2589825元，并支付逾期付款利息（自2006年1月12日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息），款于本判决生效之日起十日内付清；二、反诉被告浙江金星建设发展有限公司应支付给反诉原告绍兴县洋盛纺织有限公司工期延期的违约金计人民币588000元，款于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告浙江金星建设发展有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告绍兴县洋盛纺织有限公司的其他反诉请求。本案一审本诉案件受理费31817元，财产保全费22325元，其他诉讼费1080元，合计55222元，由原告浙江金星建设发展有限公司承担22431元，被告绍兴县洋盛纺织有限公司32791元；反诉案件受理费23403元，财产保全费14025元，合计37428元，由反诉原告绍兴县洋盛纺织有限公司负担29163元，反诉被告浙江金星建设发展有限公司负担8265元；审计鉴定费49765元，其他实际开支费200元，合计49965元，由原、被告各半负担24982.50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。审 判 长 章建荣审 判 员 冯勤伟代理审判员 毛振宇二〇〇六年十二月十三日书 记 员 李琼珏 关注公众号“”